作者:李峰,德恒律师事务所上海办公室合伙人

【摘要】分享经济时代,互联网平台创造了新的商业模式,以Uber、滴滴为代表的分享经济模式迅速发展,在给人们的生活带来便利和增加就业机会的同时,也对工业化背景下产生的用工方式和社会保障制度提出了全新的挑战。本文以网约车平台和司机之间的关系为例,探讨分享经济与传统劳动法律体系的冲突,并提出相应建议。

【关键词】分享经济,网约车,劳动关系,从属性

【来源】中国劳动,2017(1).

一、问题的提出

分享经济(Sharing Economy),也称为点对点经济、共享经济等,是信息革命发展到一定阶段后出现的新型经济形态,是连接供需的最优化资源配置方式,是适应信息社会发展的新理念。分享经济催生了企业用工新形态,互联网使得企业和个人摆脱过去固定和传统的模式,同时,企业为了提高效率和规避风险,用工策略也越来越灵活。以“互联网+”为代表的新经济形态改变了传统经济模式和商业模式,在给人们的生活带来变化和便利,增加了就业机会的同时,也产生新的监管问题和法律问题,这方面例子最为明显的是网约车出现所带来的问题。例如2016年7月,北京海淀区法院审理首例网约车事故纠纷 [1],滴滴网约车与轿车发生交通事故,法院就网约车平台与司机之间的法律关系、私家车通过网络平台运输乘客是否属于进行运营,保险公司是否可以拒赔等争议焦点进行了审理。美国也曾有类似案例,2013年Uber司机奥康纳等代表近16万司机将平台公司Uber诉至加利福尼亚州法院 [2],要求认定司机是Uber员工,并要求Uber严格按照美国雇佣法的规定提供必要保险和福利,并要求有权组织工会。后来该案以和解的方式结案,Uber最终选择通过承诺支付补偿和调整运行以避免最终可能不利的裁判。此外诸如此类案例核心问题都是平台和司机之间究竟是否为劳动关系,反映了分享经济下,互联网广泛应用对人们生活的影响,人们提供劳动方式的变化,以及对工业时代劳动关系认定的所产生的巨大冲击。

二、劳动法中关于劳动关系的认定

劳动法律规范是工业时代的产物,产生的时代背景和分享经济没有任何关系,当时立法者也不可能预计到互联网及分享经济能产生巨大深刻影响。劳动法的调整对象是劳动关系以及与劳动关系密切联系的其他社会关系。其实,劳动关系是从传统的雇佣关系发展而来,雇佣关系属于民法的概念,在工业化社会初期雇佣关系、法律关系是属于私法的范畴。一般来说,劳动关系应当理解为是指用人单位与劳动者之间依法所确立的劳动过程中的权利义务关系。

其实,我国《劳动法》《劳动合同法》等法律法规均没有对劳动关系作出明确的规定。然而,劳动关系的界定问题是劳动法的起点问题,1995年的《劳动法》并没有规定劳动关系,后来《劳动合同法》立法时立法者曾希望对劳动关系予以界定,从而明确劳动合同法的调整对象,但最终2008年实施的《劳动合同法》及其实施条例都删除草案中关于劳动关系的界定。目前司法实践中多以原社会和劳动保障部2005年颁布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》为依据,其第1条规定:“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的,但同时具备下列情形的,劳动关系成立:(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”因此,劳动关系在我国司法实践中主要依据主体特征、从属性和劳动性质三个因素来判断,劳动关系实质性特征或者说判断劳动关系的根本标志在于劳动关系中劳动者对用人单位具有从属性。

劳动关系的界定在根本上是要界定劳动者所调整的社会关系的特性,因此,应当从社会关系本身的特定内容出发来进行。但是,我国长期以来的立法和司法实践却主要是从主体而不是内容的角度出发界定劳动关系的。除了上述列举的条款外,《劳动法》第2条,《劳动合同法》第2条、第10条、第96条,《劳动合同法实施条例》第3条,最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》(二)的第7条第5、6、7项,《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的司法解释》(三)第7条、第8条,劳动部《关于劳动法若干条文的说明》(1994年)第2条以及《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》(1995年)第2-12条等规范性文件在界定劳动关系时,几乎都是从主体的角度出发界定哪些人之间的社会关系属于劳动关系,哪些人之间的社会关系不属于劳动关系。司法机关在界定劳动关系的实践中,基本上也采用了这样的思路。

除了上述主体性标准,司法中更多的关注劳动关系的从属性的问题,当然在具体案件中司法机关并不过分强调抽象概念,而是偏重于提出具体的标准,解决实际法律问题,具体来说会从以下几个方面考虑 [3] :(1)管理标准,即是指劳动者服从用人单位的管理;(2)报酬标准,即在确定劳动关系的重要标志在于由用人单位发放劳动报酬或者劳动者从用人单位领取报酬;(3)生产条件标准,即劳动者只有成为用人单位的成员,并同用人单位提供生产资料相结合,在实现社会劳动过程中,劳动者与用人单位之间才能形成劳动法律关系;(4)其他因素,如依附性因素、劳动保护的情况,等等。这样简单、粗放的认定,则会过于随意,从而导致在劳动关系界定中不可避免产生各种的问题,尤其是在分享经济背景关于网约车司机和平台之间劳动关系认定上。技术在发展,时代在进步,而劳动关系法律规定却明显落后,随之带来的是实践中的混乱。

网约车平台虽然并没有将自己作为交通运输公司,而是一个纯粹的互联网科技公司,为加入平台的司机们提供信息,而且司机有较多的独立性和自主权,但是,平台没有因此而失去对司机的控制权和管理权,在许多方面发挥的作用相当于普通的用人单位,例如:(1)平台掌握着司机从录入到离职的全过程;(2)平台决定车费标准以及司机的薪酬,并为司机安排工作任务并为其发放薪酬;(3)司机所提供的服务是平台公司主要的核心业务,平台接受司机的劳动成果,并从中提取一定比例的佣金;(4)司机除汽车外主要劳动工具——工作软件是由平台提供的,乘客信息来源也是平台发布,甚至平台也给予行车路线一定的规范和管理。基于以上因素,若是换作一个传统经营模式公司,也许就足以认定公司和员工之间存在着劳动关系。因为是个互联网公司,而且在提供劳动方地位和独立性确有新的因素,那么,认定劳动关系上按照过去的标准必然就存在着不确定性。

三、网约车平台劳动法律关系司法和立法实践中的混乱

关于网约车平台和司机之间法律关系的探讨和争论一直存在,冲突根源在于劳动关系的认定上。网约车平台公司和司机之间是否为劳动纠纷案件早已出现多起,而且认定和判决也不同。例如,北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司(即“e代驾”)代驾司机的案件纠纷和交通事故纠纷案件。在北京市第一中级人民法院审理的三起认定劳动纠纷案件 [4] 中,司机们提供了e代驾的工作服、工牌、委托代驾协议、服务确认单等证据,主张司机虽然有一定的工作自主性和灵活性,但仍与公司之间存在人身隶属关系,应当被认定为双方具有劳动关系。对此法院根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》,指出司机没有固定的工作场所和工作时间,亦非按月从公司获得劳动报酬,仅依据司机提交的工牌、工作服等证据不足以确认双方具有劳动关系,故判决双方系非劳动关系。该系列判决出台后,被相关人士多次引用,借此说明互联网模式下网约车平台和司机之间不存在劳动关系。

但在北京二中院判决司机代驾纠纷案中,法院判决代驾系受公司指派的职务行为,应由公司承担赔偿责任(参见2014京二中民终字第07157号);上海浦东新区法院判决司机代驾行为是职务行为,由公司作为雇主承担责任(参见2014浦民一初字第37776号)。对此法院还给予了司法建议书,“制定行业规范,加强对代驾公司的指导管理。首先,明确规定代驾公司的资质要求,并对其进行备案登记;其次,要求代驾公司与驾驶员签署雇佣协议,明确约定双方的权利义务;再次,提高代驾驾驶员的准入门槛,并明确代驾驾驶员的选聘标准、规则;第四,对代驾公司进行考评;最后,对代驾服务市场价格进行指导,防止恶性竞争。” [5]

可见,对司机和平台公司之间是否存在劳动关系的判断上存在一定差异,这其实反映了互联网时代分享经济下出现了新的问题。由于互联网平台具有共享经济的特征,所有参与者利用碎片化的时间、资源共同完成任务、分享收益,挑战劳资双方固定性从属认定 。[6]

2016年10月,北京、上海、重庆等20多个城市相继发布本地的网约车新政细则征求公众意见,其中特别是北京、上海等城市的严苛限制条件引起网上嘲讽声、谩骂声一片。目前关于网约车司机和平台之间最为直接的规范性法律文件为《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》,其中第16条规定:“网约车平台公司承担承运人责任,应当保证运营安全,保障乘客合法权益。”第18条规定:“网约车平台公司应当保证提供服务的驾驶员具有合法从业资格,按照有关法律法规规定,根据工作时长、服务频次等特点,与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议,明确双方的权利和义务。网约车平台公司应当维护和保障驾驶员合法权益,开展有关法律法规、职业道德、服务规范、安全运营等方面的岗前培训和日常教育,保证线上提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致,并将驾驶员相关信息向服务所在地出租汽车行政主管部门报备。”该《暂行办法》在网约车司机和平台公司法律关系提供可以选择的方式,即可以为劳动合同关系,也可以为其他合同关系,这里其他合同关系应当为一种民事法律关系。其实在《暂行办法》出台前,各个网约车平台基本上都不愿意选择与司机签订劳动合同,而是签订劳务合同或其他方式。《暂行办法》出台又给了平台公司不必与司机建立劳动关系的法律依据,更多公司也是基于上述原因不愿意涉及劳动关系之中。但是,《暂行办法》在劳动关系的认定上又引发诸多疑惑,一方面,公司与个人的关系难以用现行的标准劳动关系进行规制和管理;另一方面,从提高服务质量、保证乘客安全的角度,甚至从竞争的角度出发,平台公司又会加强对驾驶员的管理,制定诸多管理制度,而这些管理制度看起来很像“劳动规章制度”,增添了判定劳动关系成立的因素 [7]。

四、分享经济下我国劳动关系认定的思考

网约车平台和司机之间是否为劳动关系的判断,不仅在于法律关系和法律逻辑自身推演,其背后涉及到各方利益平衡的问题,既有平台公司和司机之间的劳动法的权利义务关系,也关系到平台公司和乘客之间的合同关系,还有司机与乘客之间的合同关系。无法回避的是,工业经济时代劳动关系所秉承的三个主要特征,主体性、从属性和工作劳动性质,都遇到重新审视和挑战,在主体方面,平台和司机之间不再像过去用人单位和员工一样还经过招聘,简历筛选,面试,合同签订等环节,而是通过互联网完成相关资质的审核后,司机就可以加入网约车平台的司机名录在平台公司的安排下进行运输工作;在从属性方面,司机也有较大的独立性和自主性,不再向依附于平台,等等。若严格按照过去劳动关系构成的条件来衡量双方的关系,平台和司机之间显然不构成劳动关系。

分享经济催生了企业用工新形态,互联网使得企业和个人摆脱过去固定和传统的模式,同时企业为了提高效率和规避风险,用工策略也越来越灵活。例如,有些网约车平台公司采用四方协议的方式,平台先将私家车挂靠在汽车租赁公司名下,再通过一家劳务派遣公司聘用车主,由平台公司、汽车租赁公司、劳务派遣公司和司机共同签订一份四方协议,该四方协议一个目的是避免在司机和平台之间产生劳动关系。《暂行办法》规定平台和司机之间除了建立劳动关系之外,还可以建立其他合同法律关系,于是平台公司纷纷选择与司机之间签订民事合同关系,避免双方之间存在劳动关系。然而事情并非就此能简单化处理,一劳永逸的解决。在网约车模式下的分享经济中,关系到的不仅仅是平台公司和司机之间利益的取舍,还涉及乘客、保险公司等其他方利益的权衡和风险负担,乃至我国社会保障制度的体系健全和分享经济发展,不应简单的、一刀切的划分和处理。而美国Uber司机诉讼案件中,法官无疑是采取了非常审慎的态度和方式,“因为从传统的思路方式出发,首先要界定Uber司机法律身份,然后将其纳入某个法律体系加以保护,但是这样的思路似乎在Uber这样的业态上遇到了前所未有的障碍。当然,我们也可以像抛硬币一样选择一个法律身份,而不去深究原因和后果,但是这样的法律适用所带来的影响可能不仅仅是法律体系本身的混乱,更可能是法律社会现象的错误应用,从而对社会的创新、进步带来不可估量的负面影响。” [8] 其实若深入一步思考,若是能够简单地适用传统劳动关系的来衡量和认定,Uber公司也就无需支付巨大代价来与司机进行和解了。但是正如一些观点所指出,美国有关雇佣的立法应当进行修改,传统的法律已经不能够适应当今的经济形态。他们处理网约车平台和司机法律关系的方式以及隐含在其后思考值得我们借鉴和学习,网约车的用工模式并不能够简单用传统的雇佣模式衡量和套用,分享经济改变的不仅仅是经济发展和经营模式,法律关系也需要重新进行调整。

法律不会走在时代的前面,它永远会受到社会经济发展水平的制约。劳动法的正当性在于给予“受拘束下给付劳务”的劳动者以倾斜的保护,以公权力强制干预的方式矫正劳资关系的强弱差异。传统经济体制下,劳动关系是稳定而明确的,劳动者依附和从属于企业,成为组织的一部分,并为其提供劳动和获得报酬,可以说劳动者的弱势地位或从属性是劳动法适用的正当性基础。但是,在分享经济的模式中,双方情况和地位产生了微妙的变化,公司管理制度和对提供劳动者管束仍然存在,但劳动者独立性增强,甚至在一定程度上可以说,企业更依靠劳动者而非劳动者依赖企业。

法律本质上应当被理解一种保守的力量,其发展相对滞后于经济发展和创新。在我国对待和处理分享经济劳动关系认定,无论立法者还是司法者都应当更为认真对待,不应只是简单按照过去工业经济时代模式适用。

更多的应该考虑到现有的法律条文是针对社会中已经成熟的商业模式的适用。在当下应当做的是创新,形成和制定更为符合新型经济形式的法律规则,权衡和保护各方利益,实现经济发展,劳动者保障和社会进步的共赢局面。

注释:

[1] 引自新浪网,http://news.sina.com.cn/c/2016-07-29/doc-ifxupmws1296251.shtml。

[2] Douglas O’CONNOR and Thomas Colopy, individual and on behalf of all others and similarly situated, Plaintiffs, v. UBER TECHENOLOGIES, INC., Travis Kalanick, and Ryan Graves, Defendants.

[3] 沈建峰,论劳动关系的实践界定——以中德司法机关的判决为考察重点,法律适用,2012年第12期。

[4] 案号(2014)京一中民终字第6355号,案号(2015)京一中民终字第176号,案号(2015)京一中民终字第01359。

[5] 沪浦法建〔2016〕第9号,人民法院报,2015年12月17日。

[6] 纪雯雯、赖德胜,从创业到就业:新业态对劳动关系的重塑与挑战——以网络预约出租车为例,中国劳动关系学报,2016年第4期。

[7] 网约工劳动关系之惑:“互联网+”带来的新课题,中国劳动保障报,2016年9月3日。

[8] 陆胤、李盛楠,分享经济模式对传统劳动关系的挑战——美国Uber案和解的一些借鉴,中国劳动,2016年第16期。