作者:张倩茹 / 来源:网易

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

在这个条款中,明确指出了,一旦企业单方解除劳动合同,而后被裁决或判决认定为违反解除的话,需承担劳动关系或二倍经济补偿(俗称“2N”)的法律责任。

在实操当中,很多企业在没有合适的理由或证据单方解除的情况下,考虑到管理的需要,即使知道有可能支付2N,仍然会选择冒险解除。但可能没有意料到的是,员工在进行仲裁请求或诉讼请求选择的时候,会考虑到利益最大化,那么,尤其是对于高收入人群,即月平均工资超过当地社会平均工资三倍的劳动者,选择恢复劳动关系,相对来说可能对其更为有利。

很多企业认为,劳动关系既已解除,则没有恢复的可能了,但实际上裁判情况是怎样的?企业是否可以拒绝恢复劳动关系?被裁决或判决为恢复劳动关系后,企业将面临怎样的处境?本文将带着这些问题,从司法实践的角度出发,对此进行分析。

一、典型案例

案例1

员工要求恢复劳动关系,公司明确拒绝,法院判决继续履行。

来源于:北京市第三中级人民法院(2020)京03民终9192号民事判决书

基本案情:

2018年9月30日,朱某入职某公司工作,担任采购专员。双方签有书面劳动合同。

在职期间,公司发现,所采购的三批次润滑油共35桶,均为假冒伪劣产品。公司认为,朱某作为采购转眼,有不可推卸的责任。

2019年8月16日,某公司按照朱某严重失职,给公司造成重大损害为由,向朱某送达了《辞退通知书》,单方解除了劳动合同。

朱某不认可该辞退理由,向该公司提交了《复工申请》,但该公司仍坚持辞退,于是,朱某提起仲裁,要求恢复劳动关系,撤销《辞退通知》。

该案经过仲裁、一审、二审。庭审中,该公司称朱某的工作岗位已被他人取代,双方无法继续履行劳动合同。

裁判结果:

二审法院认为,该公司系违法解除。

关于朱某要求继续履行劳动合同的问题。法院认为,该公司上诉称朱某所在的采购岗位人员已满,已经丧失合同履行的客观基础,但其提交的证据并不足以证明其主张,采购岗位也并非具有唯一性和不可替代性,故本院对其此项上诉意见不予支持。最终驳回了公司的上诉请求,支持了朱某要求继续履行劳动合同的想法。

劳达点评:

从司法实践来看,北京地区在判决恢复劳动关系上是非常严格的。员工要求恢复劳动关系,企业无法提供直接证据证明存在劳动合同确实无法继续履行的情况,单纯以原岗位以被他人替代进行抗辩,则企业不希望恢复劳动关系的目的很难实现。

至于哪些情形在北京可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”,主要参考《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》的第9条,具体情形有:

1

用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;

2

劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;

3

劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;

4

劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;

5

劳动者已入职新单位的;

6

仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;

7

其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

案例2

员工坚持要求恢复劳动关系,公司明确拒绝,法院判决合同解除

来源于:广东省广州市中级人民法院(2019)粤01民终13428号民事判决书

基本案情:

2017年6月26日,张某入职某超市公司工作,双方签有书面劳动合同。

2018年7月,张某因场地原因与顾客争吵,公司做出违纪处分,并处调岗调薪的决定。张某不服,拒绝到新岗位报到,公司多次要求到岗未果,遂于7月23日以其连续旷工多日,按照规章制度属于严重违纪为由,向张某发出了解除劳动合同通知书,单方解除了双方的劳动关系。

张某不服,诉至仲裁,请求撤销公司解除通知,要求继续履行劳动合同,同时还附带了其他一些工资待遇请求(本文略)。

该案经过仲裁、一审、二审。庭审中,某公司明确拒恢复劳动关系。

裁判结果:

二审法院认为,该公司系违法解除。

关于张某要求继续履行劳动合同的问题。劳动合同是具有人身属性的合同,合同的一方通过自身的劳动完成合同约定的义务,另一方接受劳动一方的劳动成果。劳动者选择用人单位,是基于自身经济、个人发展等各方面利益关系的需要;而用人单位之所以选择该劳动者也是由于劳动者具备用人单位所需要的基本素质和要求。劳动合同的全面履行,需要劳动合同双方当事人相互理解和配合,相互协作履行,彼此之间的主观意愿对劳动合同的履行有重大影响。本案中,虽然某公司解除双方劳动合同的理由不成立,但其在诉讼中坚持不同意恢复劳动关系,双方无法通过互相配合、协作全面履行劳动合同。某公司的主观意愿直接导致双方劳动合同在客观上无法继续履行,所以,张某要求撤销某公司作出的解除劳动合同通知,恢复劳动关系,继续履行劳动合同缺乏基础,原审对张伟锋的请求不予支持,并无不当。本院确认双方劳动合同于2018年7月23日解除。张某可以另行向某公司主张违法解除劳动合同的民事责任。

劳达点评:

从司法实践来看,广州地区在判决恢复劳动关系上的考量,和其他地区是有所不同的。在是否支持员工恢复劳动关系的请求时,会更多地去综合考量劳动关系特殊的人身隶属性,考虑判决恢复后的执行难度。如果用人单位一方坚持表示拒绝恢复劳动关系,不愿继续履行劳动合同,则认为劳资双方之间已经缺乏了建立劳动关系的合作基础,视为劳动合同在客观上无法继续履行,进而不支持员工要求恢复劳动关系的权利请求。

二、 当地审理劳动争议意见对应条款解读

1. 关于如何认定“劳动合同无法继续履行”

1.1. 北京

《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》

9.用人单位违法解除或终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同,哪些情形可以认定为“劳动合同确实无法继续履行”?

劳动合同确实无法继续履行主要有以下情形:(1)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(2)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(3)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;(4)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;(5)劳动者已入职新单位的;(6)仲裁或诉讼过程中,用人单位向劳动者送达复工通知,要求劳动者继续工作,但劳动者拒绝的;(7)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“劳动合同确实无法继续履行的”情形。

1.2. 山东:基本内容与北京一致。

《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》

十二、关于违法解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同争议的处理问题

用人单位违法解除或者终止劳动合同后,劳动者要求继续履行劳动合同的,一般应予以支持。

在案件处理过程中发现确实无法继续履行劳动合同的,应向劳动者释明变更请求为要求用人单位支付违法解除劳动合同赔偿金等。劳动者仍坚持要求继续履行劳动合同的,应驳回劳动者的请求。

上述“确实无法继续履行劳动合同”的情形包括:(一)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销,或者用人单位决定提前解散的;(二)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;(三)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在劳动合同法第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;(四)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;(五)劳动者已入职新用人单位的;(六)仲裁或者诉讼过程中,用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位,但劳动者拒绝的;(七)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

劳动者原岗位已被他人替代的,用人单位仅以此为由进行抗辩,不宜认定为“确实无法继续履行劳动合同”的情形。

1.3. 江西:基本内容也与北京一致。

《江西省高级人民法院、江西省人力资源和社会保障厅印发<关于办理劳动争议案件若干问题的解答(试行)>的通知》

18.劳动合同不能继续履行的具体情形有哪些?

《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条中“劳动合同已经不能继续履行的”情形包括:

(一)用人单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的;

(二)劳动者在仲裁或者诉讼过程中达到法定退休年龄的;

(三)劳动合同在仲裁或者诉讼过程中到期终止且不存在《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定应当订立无固定期限劳动合同情形的;

(四)劳动者原岗位对用人单位的正常业务开展具有较强的不可替代性和唯一性(如总经理、财务负责人等),且劳动者原岗位已被他人替代,双方不能就新岗位达成一致意见的;

(五)劳动者已入职新用人单位的;

(六)仲裁或者诉讼过程中,用人单位有证据证明向劳动者提供合理工作岗位,但劳动者拒绝的;

(七)其他明显不具备继续履行劳动合同条件的。

用人单位仅以劳动者原岗位已被他人替代为由进行抗辩的,不宜认定为“劳动合同已经不能继续履行的”情形。

1.4. 上海:

《关于贯彻审执兼顾原则的若干意见》中“二、关于恢复劳动关系案件”规定,劳动者提出恢复劳动关系诉请的,经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行,如原劳动岗位已不存在等,可直接判决给予补偿,不宜判决恢复劳动关系。

1.5. 天津:

《天津法院劳动争议案件审理指南》中“28.【用人单位违法解除劳动合同的赔偿金与继续履行竞合问题的处理】”规定,劳动者提出恢复劳动关系诉请的,经审查发现劳动合同客观上已不能继续履行,如原劳动岗位已不存在等,可直接判决给予补偿,不宜判决恢复劳动关系。

1.6. 广东中山:

《中山市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的参考意见》

9.3条 依照《劳动合同法》第四十八条的规定,用人单位解除或者终止劳动合同不符合法律规定,劳动者坚持要求继续履行劳动合同,而用人单位坚持解除或者终止劳动合同,经向当事人释明后双方仍然坚持的,可以认定劳动合同已经不能继续履行,应判令双方劳动关系解除或终止,并由用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付劳动者赔偿金。

2. 关于员工被违法解除的工资赔偿期间

2.1. 江苏

江苏省高级人民法院、江苏省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》

第十六条 用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者请求撤销用人单位的解除决定、继续履行劳动合同,并请求用人单位赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的,应予支持。

2.2. 上海

《上海市企业工资支付办法》

第二十三条 企业解除劳动者的劳动合同,引起劳动争议,劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定,并且双方恢复劳动关系的,企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。

3. 关于员工被违法解除的工资赔偿基数

3.1. 北京

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》、

第24条 用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撖销后,劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉期间的工资,应按以下原则把握:(1)用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的,用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资;(2)用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的,用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。

3.2. 上海

《上海市企业工资支付办法》

第二十三条 企业解除劳动者的劳动合同,引起劳动争议,劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤销企业原决定,并且双方恢复劳动关系的,企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的,根据责任大小各自承担相应的责任。

3.3. 江苏

《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》

第27条 用人单位开除、除名、辞退或解除劳动合同的处理决定被依法撤销后,应当按照劳动者的原工资标准赔偿劳动者的损失。

《江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要》

(七)仲裁机构在适用《劳动合同法》第四十八条规定时,应当注意哪些问题?

在劳动合同可以继续履行的情况下,仲裁机构应依法撤销用人单位的违法解除劳动合同决定,劳动者主张用人单位支付解除劳动合同决定作出后至仲裁期间的原工资待遇的,裁决时应根据公平合理、过错分担的原则对赔偿责任进行合理裁定。

3.4. 浙江

《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》十二、用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求撤销解除劳动合同的决定,继续履行劳动合同的,应如何处理?如果在一审宣判前,原劳动合同期限已经届满的,则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。如果在一审宣判时,原劳动合同期限尚未届满的,则对劳动者主张继续履行劳动合同的请求予以支持。对停发工资日以后的工资损失,应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。

3.5. 辽宁

《辽宁省工资支付规定》

第三十六条 用人单位解除劳动关系的决定被劳动争议仲裁委员会或者人民法院依法裁决撤销或者判决无效的,应当支付劳动者被违法解除劳动关系期间的工资,其工资标准为本市同期在岗职工的平均工资;劳动者本人工资高于本市同期在岗职工平均工资的,按照劳动者本人前12个月的平均正常工作时间工资计算。

3.6. 天津

《天津法院劳动争议案件审理指南》

28.本条规定的工资损失,是指用人单位违法解除劳动合同之日前劳动者十二个月的月平均应得工资,劳动者在该用人单位工作不满十二个月的,按照实际工作月数计算月平均工资。该工资数额高于本市公布的上年度职工月平均工资三倍的,应当按照职工月平均工资三倍的数额确定。上述工资数额无法查明的,以劳动者所在行业平均工资为准。

三、 总结性观点

1. 关于 “劳动合同无法继续履行”的认定,从各地的政策来看,一般有三种:一种是明确规定了具体的情形,指引比较清晰的,类似北京、山东、江西等地;一种是由裁判者主观对具体情况进行评判,审查后发现合同客观上无法继续履行,则考虑不予恢复,但如果员工坚持恢复,也不会直接判决支付2N;再一种,在裁判过程中会充分考虑企业的意见,若企业明确坚持不愿意恢复,则裁判机关会认定合同无法履行,直接判定支付2N。但是,这也不是绝对的,在我们查找的判例当中,我们也发现,对于一些特殊群体,如三期女员工、工伤员工等,仍然会兼顾员工利益,选择恢复劳动关系。

2. 关于员工被违法解除的工资赔偿期间。员工被违法解除,即意味着员工的合法权益受到了损害。那么,企业作为施害方,自然需要承担一定的法律责任。但是,企业应当对具体哪一个期间承担责任,是存在很大的争议的。这里也有三种不同的观点,第一种,认为应当包含员工被违法解除之日直至员工被恢复劳动关系的整个期间。因为,从员工被违法解除那天开始,侵害就一直持续发生。这是大部分城市的观点。第二种,认为只涵盖仲裁和诉讼期间。因为,对赔偿期间进行限制,可以防止部分员工滥用仲裁时效,拖延时间,恶意将自己的利益最大化。比如江苏。第三种,认为涵盖调解、仲裁和诉讼期间。理由和第二种一致,但是增加了调解阶段,比如上海。

3. 关于员工被违法解除后的工资补偿基数,总体来看,各地是大同小异的。多数地方都赞同按照员工被解除前12个月的月平均工资来计算,但在细节方面,地区之间有存在一定的差异,比如有些保底,按照社平工资计算,如辽宁;有些封顶,不能高于社平工资三倍,如天津。有些会考虑企业的过错大小,如北京,但只是程序错误时,只需要按照最低工资标准,有些会考虑员工的过错大小,如上海、江苏,若员工存有过错,那么裁判时会从公平合理性进行数额调整。

四、对于企业管理的建议

1. 要合法合规用工,谨慎单方解除劳动合同。

合法用工是企业减少劳动纠纷,避免劳动风险的前提。而选择好聚好散是企业减少劳动纠纷的最佳方案。一旦无法好聚好散,企业不得不选择单方解除,则一定要尤其谨慎。这种谨慎,一方面,需要确保主动收集齐全支持解除理由的证据材料,履行完毕解除前法律所要求的解除程序;另一方面,需要权衡好解除后的潜在成本,不论是合法解除的补偿金成本,亦或者被认定为违法解除的成本。

2. 需了解任性解除,违法成本高昂。

一旦企业随意解除,而后又被认定为违法解除,员工对于选择恢复劳动关系亦或者要求企业支付2N多数情况下是有绝对的主动权的,如果最终裁决或判决要求企业恢复劳动关系,那么该劳动关系便将自该法律文书生效日后自然恢复,不管企业同意与否。而此时,企业不仅需要补发员工此前的工资,补缴员工此前的五险一金,还需要继续将员工收回安排到原岗,即使期望认定不予安排,对于在下一次解除合同之前,公司仍然需要为此承担相应的用工成本,诸如正常发放工资,正常缴纳五险一金。而下一次解除的理由,如同上一次一样,也并不是那么容易。

3. 确实需要解除,需尽快填补空岗。

企业冒险解除后,如果又希望降低被恢复劳动关系的风险,则应当尽力证明“劳动合同不能履行”。那么对于部门要撤销的,岗位要取消的,不要拖沓,要尽快完成。对于岗位还在的,要迅速找到替换人选并第一时间到位。当然,如果是到庭审上,也并不是只有这一种方式证明。客观上来说,一些特殊的岗位,如高管、财务等,失去基本的信赖,企业极力拒绝,有机会被认定为失去合作基础;比如双方的劳动合同已经到期;比如外籍人员丧失了我国的居留权,被注销了就业证;比如找到证据证明员工已经入职其他单位又或者自主创业,诸如此类,都能够帮助企业提高不被恢复劳动关系的机会。

4. 关系仍需恢复,尽量好聚好散。

如果最终仍然被认定为违法解除,也需要面对恢复劳动关系的判决,那么也建议企业从实际情况认真对待。对于仍然可以留任的员工,安排员工回岗,多次沟通,消除双方的心理芥蒂,让员工安心工作。对于无法留任的员工,和员工释明现状,互相体谅,协商调岗,没有岗位可以提供的,告知员工处境,取得谅解,协商解除,尽量避免意气用事,激化矛盾。

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