摘要:《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第十二条之规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”同相关法律规定相抵触,导致相关审判实践之错误及混乱,应予废止;对该第十二条之其余规定应予修改。

关键词:工会法,劳动合同法;最高人民法院具体应用法律的解释;同相关法律规定相抵触;废止,修改

作者:王文俊(1980—),男,陕西凤翔人,法学学士。

注:2021年6月23日本文首次公开发表于作者知乎个人主页(https://zhuanlan.zhihu.com/p/383328290

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(法释〔2013〕4号)第十二条【以下称解释(四)第十二条】规定:“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

结合相关法律规定及审判实践,笔者认为,解释(四)第十二条之规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”同相关法律规定相抵触,导致相关审判实践之错误及混乱。

(一)同相关法律规定相抵触

解释(四)第十二条相关法律规定如下:

1、《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款规定:“企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会。”

2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定:“用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的,工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会”, 第八十七条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”

上列相关法律均明确规定:“应当事先将理由通知工会”。(“应当”表明该规定为强制性规定,不得违反。“事先”对“通知”的时间界限进行了明确,即在单方解除劳动合同之前。)该规定之立法意旨不言而喻——为工会行使对用人单位单方解除劳动合同事项之监督权提供最基本的保障——使得工会可以事先知情。

解释(四)第十二条规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”。该规定赋予了用人单位在“起诉前”“已经补正有关程序”情形下之违法豁免权。首先,笔者认为,若用人单位未依法事先将理由通知工会,则工会监督权之行使即失去了前提和基础,同时,工会监督权在具体的用人单位单方解除劳动合同事项上永久丧失——工会监督旨在于用人单位单方解除劳动合同之前介入具体事项,纠正用人单位相关违法情形,维护劳动者的合法权益。用人单位在“起诉前”“补正有关程序”显然不具有上列上位法相关规定所希冀的任何意义。其次,最高人民法院有权作该等赋权么?该规定是以补充规定的形式对上列相关法律之规定:“应当事先将理由通知工会”的修改。根据《中华人民共和国立法法》第七条第二款之规定:“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”、第三款之规定:“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律;在全国人民代表大会闭会期间,对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改,但是不得同该法律的基本原则相抵触”,及《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》之规定:“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定”,修改法律的权力归全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会所有。最高人民法院无权修改法律。根据《中华人民共和国人民法院组织法》第十八条第一款之规定:“最高人民法院可以对属于审判工作中具体应用法律的问题进行解释”、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》之规定:“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释”、《中华人民共和国立法法》第一百零四条第一款之规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意”,最高人民法院有权依法对属于审判工作中具体应用法律、法令的问题进行解释。显见,解释(四)第十二条之规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”已严重逾越最高人民法院前述解释权之范畴。根据《中华人民共和国立法法》第一百零四条第一款之规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”、第四十五条第二款之规定“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”,就解释(四)第十二条之规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”而言,最高人民法院不应作出该等解释,而“应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案”。可见,该等赋权属最高人民法院之非法、越权行为;该规定同上列相关法律规定相抵触,系非法规定。

(二)导致相关审判实践之错误及混乱

依照上述非法规定,各级人民法院作出了大量错误裁判,导致劳动者相关合法权益无法得到司法保护,工会的监督权形同虚设,而用人单位之相关违法行为更加有恃无恐。

实践中出现了不少如下现象:同一案件,用人单位存在未“事先将理由通知工会”之违法情形;劳动人事争议仲裁委员会因此裁决认定用人单位解除劳动合同违法;用人单位“补正有关程序”后向人民法院起诉,人民法院遂判决认定用人单位解除劳动合同合法。【如:江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民终1640号民事判决】试问,该等现象难道不是极为荒诞、可笑的么?但是,竟然出现了高级人民法院在裁判中为该等现象张目的情况!如:广东省高级人民法院(2019)粤民申2918号民事裁定判词:“吴华清在二审调查时主张东电化公司与其解除劳动关系未通知工会,属违法解雇。吴华清未在仲裁阶段提出上述主张,二审法院若对吴华清的此主张进行审查,则损害了东电化公司根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定在起诉前补正有关程序或补充书面材料的机会,存在程序上的不公正,故二审法院对吴华清的上述主张不予审查,并无明显不当。”另,请问广东省高级人民法院:在用人单位单方解除劳动合同且劳动者主张违法解除的情形下,对用人单位有否“事先将理由通知工会”这一程序要件进行主动审查,难道不属劳动人事争议仲裁委员会或人民法院的最基本职责么,何来劳动者予以主张前提下之被动审查?!

解释(四)第十二条之适用对象由该条规定明确为:“建立了工会组织的用人单位”。现实中,大量企业并未建立工会。令人匪夷所思的是,竟然有不少人民法院在相关裁判中认为:根据解释(四)第十二条,未建立工会的企业无“事先将理由通知工会”之法定义务!如:(1)四川省南充市中级人民法院(2018)川13民终2373号民事判决判词:“第四、关于东华公司作出《酒店辞退通知》程序是否合法的问题。上诉人蒲邱称东华公司在解除劳动合同时应当将理由通知工会,并将最终处理结果书面通知工会。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定:‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持……’。从文意理解,用人单位单方面或非过失性解除劳动合同履行通知工会义务的前提是建立了工会。本案中,东华公司并未建立工会,单方面解除与蒲邱的劳动关系不需要履行通知工会的义务。”(2)广西壮族自治区河池市中级人民法院(2014)河市民四初字第7号民事裁定判词:“本院认为:对于用人单位解除劳动合同涉及通知工会的问题,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条明确规定‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外’。根据上述司法解释规定,该工会应当指的是用人单位业已存在的工会组织,适用《劳动合同法》第四十三条的规定应以用人单位已经成立工会为前提。”(3)四川省自贡市中级人民法院(2020)川03民终236号民事判决判词:“王兴业提出玖昌物流公司在解除劳动合同前未事先告知工会而应承担经济赔偿金的主张,根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(四)第十二条‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外’的规定,用人单位符合单方解除劳动合同情形,但在解除劳动合同前未事先通知工会而需支付赔偿金的前提是用人单位已建立工会,反之,未建立工会的用人单位则无需履行该程序。本案中,因玖昌物流公司尚未建立工会,故王兴业以玖昌物流公司未履行该程序为由主张经济赔偿金,本院不予支持。”(4)浙江省杭州市中级人民法院(2016)浙01民终6281号民事判决判词:“《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定:‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。’周丽芬认为宇福公司在解除劳动合同时未通知工会,但在一审庭审中,宇福公司明确表示公司未建立工会,周丽芬亦未能提交任何证据证明宇福公司已建立了工会。故宇福公司解除与周丽芬的劳动合同并不违法。”(5)山东省淄博市中级人民法院(2015)淄劳仲撤字第68号民事裁定判词:“经审查,本院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。据此,用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会,是以用人单位已成立工会为前提,而本案中申请人主张其单位未建立工会,被申请人亦认可申请人未建工会的事实。仲裁在未对该问题进行调查的情况下,即以申请人单方解除劳动合同未事先通知工会为由认定解除劳动合同程序违法,属于适用法律错误。”(6)上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终10533号民事判决判词:“郑晓琼以未依法通知工会为由主张罗莱家纺公司违法解除与郑晓琼的劳动合同,对此,罗莱家纺公司在二审中提供公司发给工会的顺丰速运快递单号,旨在证明其将解除劳动合同备案书寄给上级工会,郑晓琼则不予认可。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。鉴于罗莱家纺公司未建立工会,故不能以其解除劳动合同前未通知工会为由认定解除程序违法,对郑晓琼的该项主张本院不予采纳。据此,罗莱家纺公司提供的快递单号与本案诉争缺乏关联性,本院不作认定。”(7)上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民三(民)终字第1618号民事判决判词:“肖潇于原审法院审理中,并未就宠乐公司解除劳动关系是否通知工会组织提出相关意见,人民法院对此不予审查符合程序。且根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定,建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中,双方当事人均确认宠乐公司未建立工会组织,故肖潇以宠乐公司解除劳动合同未事先通知工会故构成违法解除的理由与上述司法解释不符,其关于赔偿金的上诉请求,本院难以支持。”

更多的人民法院在相关判决中既无任何“依据”亦无任何“说理”,直接认定:未建立工会或当事人未能举证证明已建立工会的企业无“事先将理由通知工会”之法定义务!如:(1)北京市第三中级人民法院(2020)京03民终8384号民事判决判词:“陈国齐另上诉主张北京昆联商贸中心、北务镇政府均未在解除与陈国齐劳动合同前告知工会,故其解除行为违法。对此本院认为,陈国齐系与北京昆联商贸中心存在劳动关系,北京昆联商贸中心表示其无工会组织,陈国齐亦未提交证据证明北京昆联商贸中心建立了工会组织,故对陈国齐的该项上诉主张本院不予采信。”(2)上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终869号民事判决判词:“大冠公司没有设立工会,赵博安以大冠公司解除未通知工会而认为系违法解除,理解有误。”(3)上海市第一中级人民法院(2019)沪01民终11095号民事判决判词:“其二,关于解除劳动合同的程序,因诚一公司未建立工会,李进以诚一公司解除劳动合同未事先通知工会为由主张诚一公司解除劳动合同违法的理由不能成立。”(4)上海市第二中级人民法院(2020)沪02民终3321号民事判决判词:“至于解除劳动合同的程序问题,因梦创公司尚未建立工会组织,故其未履行将解除理由事先通知工会的程序,不属于违法解除。”(5)上海市第二中级人民法院(2015)沪二中民三(民)终字第1294号民事判决判词:“吕静雅还主张信和公司未将解除劳动合同的理由事先通知工会,属程序违法,故应当承担违法解除劳动合同的责任。根据现已查明的事实,信和公司确未建立工会组织。本院认为,工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织。建立工会组织是企业职工的自愿行为,在信和公司未建立工会组织的情况下,无法完成通知工会的程序。吕静雅关于信和公司没有将解除劳动合同事由事先通知工会组织、解除劳动合同程序违法的理由不能成立。”(6)广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终9122号民事判决判词:“屈文清主张,龙岗体育公园公司在解除劳动合同时未通知工会。但屈文清并未提交确凿证据证明龙岗体育公园公司在本案劳动合同解除时已经成立了工会,故本院对屈文清的该项主张不予采纳。”(7)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终11982号民事判决判词:“于涛主张荣智银合公司的解除程序违法,未通知工会。荣智银合公司主张其并未成立工会,于涛对此亦未能提供反证予以反驳,故原审判决荣智银合公司依法无需向于涛支付违法解除劳动合同的赔偿金并无不当,本院予以维持。”(8)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终10958号民事判决判词:“至于李永霞上诉主张未通知工会的问题,优学电子公司电子厂、优学电子公司二审时补充提交的证据《关于深圳市优学时代教育电子有限公司成立大会请示的批复》,内容为深圳市宝安区XX街道总工会2019年7月1日,对于优学电子公司送来的‘关于召开深圳市优学时代教育电子有限公司工会基层委员会成立大会的请示’的回复,同意召开会员代表大会依法进行选举工作,选举结果的批复时间是2019年7月15日,优学电子公司电子厂、优学电子公司据此主张在解除与李永霞劳动关系时,其公司尚未成立工会。李永霞主张该批复可能是优学电子公司换届选举的批复,并非成立时的批复。本院认为,优学电子公司电子厂、优学电子公司提交的上述证据内容中显示是对‘工会基层委员会成立大会’的请示的回复,可以初步证明是成立时的时间,本院对优学电子公司电子厂、优学电子公司的主张予以采信,李永霞以未通知工会为由要求违法解除劳动关系赔偿金,依据不足,本院不予支持。”(9)广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民终16899号民事判决判词:“上诉人还主张被上诉人未按照法律规定将解除劳动合同的理由通知工会,但经深圳市总工会核查,被上诉人尚未建立工会组织,故上诉人的该项主张本院不予采信。”(10)广东省东莞市中级人民法院(2020)粤19民终5015号民事判决判词:“由于海酷公司在解除案涉劳动关系时并未成立工会,故陈胜旺以海酷公司解除劳动关系未通知工会为由主张系违法解除,于法无据,本院不予采信。”

尽管如此,仍有极少数人民法院在一定程度上遵循了解释(四)第十二条相关法律规定之立法意旨,在相关案件中作出了正确的裁判。如:(1)湖南省邵阳市中级人民法院(2020)湘05民终734号民事判决判词:“关于焦点二,邵阳仁济医院上诉提出,其未建立工会,依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条的规定,无需通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定的内容为,‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。’。上述司法解释规定的是建立工会组织的用人单位解除劳动合同没有通知工会的,应当支付赔偿金,在起诉前用人单位可以补正通知工会的程序,并未规定未建立工会的用人单位便不需要履行通知工会的程序义务。工会作为工人阶级的群众组织,代表的是职工的利益,《中华人民共和国工会法》规定,维护职工权益是工会的基本职责,同时该法第二十一条第二款也规定了企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会。如按照邵阳仁济医院的理解,不建立工会单方面解除劳动合同便不需要通知工会,将鼓励企业不建立工会,显然与建立工会保护职工合法权益的立法初衷相悖。邵阳仁济医院虽然没有建立基层工会,但其营业场所所在地建立有总工会,其可依照法律规定将单方面解除尹秀叶劳动合同的理由通知总工会。因此邵阳仁济医院单方面解除与尹秀叶的劳动合同,未将理由通知工会,程序违法,应当支付经济赔偿金。”(2)海南省高级人民法院(2016)琼民申898号民事裁定判词:“二、关于立才公司与邓章海解除劳动合同是否违反法定程序的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条规定:‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。’这项规定不仅是用人单位解除劳动合同时应当履行的法定程序,亦是对职工劳动权利、生存权利的保障。因此,即使用人单位尚未建立基层工会,也应当通过告知并听取职工代表意见的方式或向当地行业工会等组织征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序。本案中,即使立才公司单方解除与邓章海劳动合同的理由成立,立才公司也应当在解除合同前采取通知同级或上级工会的方式履行告知义务。因此,二审法院认定立才公司与邓章海解除劳动合同违反法定程序并无不当。”(3)山东省高级人民法院(2015)鲁民申字第1662号民事裁定判词:“本院审查认为,在我国,工会是劳动者利益的代表者和合法权益的维护者,基本职责是维护职工合法权益。《工会法》第十条明确规定企业、事业单位和机关符合条件的都应当依法建立工会组织。为了保障职工合法权益不受损害,《劳动合同法》第四十三条明确规定,用人单位解除与劳动者的劳动合同应当事先通知工会。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条明确规定,用人单位依据劳动合同法的相关规定单方解除劳动合同的,应当依据劳动合同法第四十三条的规定事先通知工会,否则构成违法解除劳动合同,但起诉前补正的除外,也就是说,用人单位解除劳动合同未事先通知工会,即使实体上解除劳动合同合法,但违反了劳动合同法规定的解除劳动合同的必经程序性要件,同样构成违法解除劳动合同。至于申请人同意签收辞退决定,不能成为申请人违法解除劳动合同的合理抗辩事由。申请人主张其未成立工会组织,不可能事先通知工会,原判决认定申请人违法解除劳动合同明显错误。对此本院认为,《劳动合同法》第四十三条的规定是单位解除劳动合同时应当履行的法定程序,在申请人未依法成立工会组织,也没有提供证据证明依法不需要成立工会组织的情形下,可以采取听取职工代表意见或者征求当地总工会意见的变通方式履行上述法定程序,否则如果申请人以未成立工会组织为由免除履行解除劳动合同的法定程序,不仅对已经成立工会组织的用人单位不公平,而且还会导致工会法和劳动合同法的规定无法得到贯彻落实。”(4)广东省江门市中级人民法院(2014)江中法民四终字第92号民事判决判词:“关于健威公司是否违法解除与任永东的劳动合同问题,根据《中华人民共和国工会法》第二十一条第二款:‘企业单方面解除职工劳动合同时,应当事先将理由通知工会,工会认为企业违反法律、法规和有关合同,要求重新研究处理时,企业应当研究工会的意见,并将处理结果书面通知工会’的规定,企业单方解除劳动合同时,应当事先通知工会,企业没有根据《中华人民共和国工会法》履行通知工会的程序,则会导致工会对企业可能存在的违法、违规解除劳动合同失去监督。根据《最高人民法院劳动争议司法解释(四)》第十二条‘建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持,但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外’的规定,本案中,健威公司没有工会组织,但是在任永东起诉前,健威公司就有关程序仍没有补正,因此,任永东要求健威公司支付赔偿金的请求本院予以支持。再者,即使健威公司没有建立基层工作,也应当通过告知并听取职工代表的意见的方式或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行告知义务这一法定程序,否则,如果对于单位未成立工会就免除通知义务会助长单位抵制成立工会之风,可能变相鼓励用人单位不组建工会,不利于《中华人民共和国工会法》的推广适用,对于已经成立工会的单位也不公平。据此,健威公司于2013年5月28日辞退任永东,但未将解除与任永东的劳动合同关系事先通知工会组织,违反了法律的强制性规定,应属违法解除劳动合同。”(5)重庆市第一中级人民法院(2019)渝01民终9718号民事判决判词:“第五,山水主题公司举示的证据不足以证明其在解除合同前,依法履行了通知工会的义务。依据我国《劳动合同法》第四十三条之规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。本案中,山水主题公司为证明其单方解约前履行了通知工会的义务,举示了重庆市璧山区商务局工会联合会的答复予以佐证。但是,本院认定,仅根据该答复函无法达到山水主题公司的证明目的。首先,虽然工会联合会在向一审法院的函复中提及山水主题公司以书面形式将解约理由进行了通知,但在庭审过程中,山水主题公司并未举示该书面通知函,且工会联合会对于收文记录的询问没有回复,山水主题公司的通知时间无法确定。其次,针对该答复函内容而言,虽然落款时间为“2018年8月15日”,且加盖了工会联合会印章,但是,在该落款时间处存在明显涂改痕迹,而工会联合会对此作出的“修改是笔误,具体数字记不清楚”的解释缺乏合理性,本院对此不予采信;最后,工会联合会答复函的发文记录无法确定,山水主题公司收到该答复函的具体时间因而也无法确定。结合上述分析,本院认定山水主题公司单方解除与郑琋的劳动合同的解约事由缺乏事实依据,解除程序不符合法律规定,该解约行为属于违法解约,该公司对此应承担相应的法律责任。”(6)广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民终23086号民事判决判词:“东柏彩印公司主张马青林在工作期间存在严重违反公司规章制度的行为,其解除与马青林的劳动合同系合法行为,故不应向马青林支付经济赔偿金。本院认为,用人单位以劳动者严重违反公司的规章制度单方解除劳动合同需符合以下条件:一、劳动者确有严重违反单位规章制度的行为;二、规章制度合法有效,且予以公示,已告知劳动者;三、用人单位将劳动者的违规事实、解除劳动合同的理由,形成处理决定,通知工会,并征求工会的意见;四、用人单位将处理结果以书面形式通知劳动者。本案中,东柏彩印公司在作出解除与马青林的劳动关系决定前并未征求工会的意见,同时,其作出的处罚通知单亦未送达给马青林,故在程序上不合法。马青林以东柏彩印公司违法解除劳动合同为由主张赔偿金于法有据,应予支持,原判认定东柏彩印公司系违法解除劳动合同并无不当,本院予以确认。”

综上,结合尽量革除长期以来不同程度地存在于各级人民法院审判实践中的“重实体,轻程序”弊病之需,希望最高人民法院及早对解释(四)第十二条之规定:“但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”予以废止,对解释(四)第十二条之其余规定予以修改(可借鉴《江苏省劳动合同条例》第三十一条之规定:“用人单位解除或者终止劳动合同,应当符合法定的条件和程序。用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会;用人单位尚未建立工会的,通知用人单位所在地工会。”另,在用人单位单方解除劳动合同且劳动者主张违法解除的情形下,人民法院对用人单位有否“事先将理由通知工会”这一程序要件应进行主动审查;是否有必要对该基本常识予以强调,请最高人民法院斟酌)。

 

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