【摘要】:作为法律术语,因派遣机构出现而产生的新型劳动形式,应该使用“劳动者派遣”(雇员派遣)这一语词,而不应该使用人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力派遣、员工派遣、雇员租赁等,更不应该使用劳务派遣。劳动者派遣关系既不能简单归类于一重劳动关系,也不能称为一重劳动关系双层运行,更不应该归类于多重劳动关系;劳动者派遣关系是复合劳动关系。劳动者派遣的运行机制是劳动关系分割运行,而非劳动关系双层运行。劳动者派遣起源于职业介绍和人力资源管理服务,但从职业介绍和普通人力资源管理服务到劳动者派遣,事情发生了根本的变化,由一般代理发展到法务代表;派遣机构在法律上已经取代了要派单位的用人单位身份,成为名义用人单位。劳动者派遣的相关概念包括职员雇用服务、人力资源管理外包、人力资源服务、联合雇佣、人事代理、职业介绍等;这些概念既有联系,又有区别,应该加以辨析。

【关键词】:劳动者派遣 复合劳动关系 分割运行 法务代表 相关概念

【作者】:刘诚(北京大学博士)

劳动者派遣(雇员派遣) 指用人单位分割为派遣机构(名义用人单位)和要派单位(实际用工单位),劳动关系主体由用人单位和劳动者双方变为派遣机构、要派单位和受派遣劳动者三方的现象。劳动派遣涉及三方主体,即派遣机构、要派单位和受派遣劳动者;产生三种关系,即派遣机构与受派遣劳动者的关系、派遣机构与要派单位的关系,以及要派单位与受派遣劳动者的关系。在劳动者派遣中,派遣机构与受派遣劳动者建立劳动关系,而后将受派遣劳动者派遣到要派单位,在要派单位的指挥下从事劳动。劳动者派遣的本质特征是雇用和使用相分离。在劳动者派遣关系中,派遣机构作为受派遣劳动者的名义雇主,是劳动合同的相对人,但却不是受派遣劳动者实际给付劳动的对象;而给付劳动的对象是劳动合同关系主体以外的第三人——要派单位,并且受派遣劳动者要服从要派单位的指挥进行劳动。派遣机构的责任包括向受派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险费、提供福利待遇等;要派单位的责任包括为受派遣劳动者提供工作岗位、发出生产指令、进行安全教育、监督管理等,并承担向派遣单位支付劳务费的义务。

劳动者派遣业兴起于20世纪20年代的美国,盛行于60年代、70年代的欧美,并在70年代末传人日本。90年代,随着中国市场经济的发展,劳动者派遣业也开始兴起。 劳动者派遣引入第三方主体,使劳动力雇佣与使用相分离、劳动法律关系发生嬗变,对传统劳动法学理论和现有劳动法律制度形成挑战。对此,我们既不能简单地将劳动者派遣形成的特殊劳动关系归为劳务关系,也不能草率地取缔劳动者派遣现象。而应该加强理论研究,从理论上解决派遣机构、要派单位和受派遣劳动者(雇员)三方关系的性质及各方应该享有的权利和应该承担的义务;并通过立法建立起特殊劳动关系调整机制,搭建起派遣机构、要派单位和受派遣劳动者三方关系的法律框架,实现劳动者派遣业的健康发展。

目前,关于劳动者派遣的语词使用、关系界定、运行机制、派遣成因、相关概念等理论问题存在许多不同与争论,需要进一步研究。本文将就上述问题展开深入分析,以求抛砖引玉,促进劳动者派遣法学理论的发展。

一、语词选择

目前,关于劳动者派遣的语词很多,国外主要有雇员租赁(Employee Leasing)、雇员派遣(Employee Dispatching)、员工派遣(Secondment)、共同雇佣(Co-employment)、三角雇佣(Triangular Employment)、劳动者派遣等。我国有劳务派遣、人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力派遣、员工派遣等,唯独没有劳动者派遣。其中,劳务派遣、人才派遣及人才租赁最为流行。

关于劳动者派遣,有学者认为,应该用劳动派遣或劳动力派遣取代:在这种现象中存在着派遣机构、要派企业和受派员工的三角关系。在要派企业与受派员工之间,受派员工提供劳动力由要派企业使用,受派员工已成为要派企业劳动组织的成员;要派企业组织劳动过程,对受派员工劳动力的使用进行管理,并向受派员工提供工资、福利、社会保险费等待遇。这表明要派企业与受派员工的关系是劳动关系而不是劳务关系。因为在劳务关系中,劳务提供方与劳务接受方是彼此独立的主体,即前者不是后者的组织成员;劳务过程由劳务提供方组织和管理;劳务接受方所接受的是劳务行为的使用价值,亦即劳务成果,而不是劳动力的使用权。可见,在这种现象中,派遣机构各要派企业派遣的是劳动力或员工,而不是劳务;派遣机构为要派企业提供的是受托招聘和派遣员工、代理支付工资等劳动管理服务,而这种劳务不同于要派员工为企业提供的劳动。所以,将这种现象称为“劳动派遣”或“劳动力派遣”比称为“劳务派遣”更为恰当。

笔者认为,不仅劳务派遣的用法不妥,劳动派遣和劳动力派遣也不准确。劳动指的是劳动者的行为,只能指挥和管理,不能派遣;劳动力是依附于劳动者的劳动能力,只能交易和使用,不能派遣;能够派遣的只有劳动者。因此,作为法律术语,应该借鉴日本的做法,使用劳动者派遣(雇员派遣)这一语词。

需要特别指出的是,劳务派遣这一语词的要害是规避劳动法,把本来应该劳动法调整的社会关系退回民法调整。此外,人才派遣及人才租赁的提法不利于统一劳动力市场的形成,在目前劳动人事关系没有理顺的情况下也不利于保护劳动者合法权益(也有规避劳动法之嫌);员工派遣的提法适用范围偏小,一般限于白领,不利于保护全体劳动者;雇员租赁的提法将人与机器设备不加区分,存在对劳动者的不恭,惹人反感。因此,上述语词都不应该使用。

二、关系界定

关于劳动者派遣关系,目前主要有以下几种观点。一是认为劳动派遣关系是一重劳动关系,只有派遣机构和受派遣人(劳动者)之间存在受劳动法调整的劳动关系,而要派单位与受派遣人之间的关系是不受劳动法调整的劳务关系。 或用人单位(要派单位)与派遣机构的关系是劳务关系,受派遣人与要派单位的关系是服务关系。 二是认为劳动派遣关系是一重劳动关系双层运行,派遣机构只是派企业劳动管理事务的代理主体,只有当要派单位这个主义务人未能承担责任时,才应当由派遣机构这个从义务人承担担保责任。 三是认为劳动派遣关系是双重特殊劳动关系,直接使用受派遣劳动者的要派单位,由于美国法有所谓的共同雇主(joint employer)的概念,因此要派单位有时亦须承担雇主责任。在劳务派遣中,派遣机构和受派遣劳动者之间以及要派单位与受派遣劳动者之间,形成的都是特殊劳动关系。所谓特殊劳动关系,是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。

一重劳动关系说的要害是将受派遣劳动者与要派单位的关系界定为民事关系,从而帮助实际用人单位规避劳动法。其理论缺陷在于,将劳动关系的两个判别标准“隶属性和从属性”简化为一个标准“隶属性”。实际上,“隶属性”即劳动者的归属,只是名义控制;“从属性”即劳动者的管理,才是实际控制。从社会效果来看,一重劳动关系说必然损害劳动者合法权益。

一重劳动关系双层运行说的要害是将受派劳动者与要派单位之间的劳动关系作为主劳动关系,而把派遣机构看作是要派单位的代理人,是受要派单位的委托招聘、代发报酬等的受托人。这种以代理理论解释劳动者派遣关系的做法,实际上混淆了普通人力资源外包和职业中介与劳动者派遣的区别。首先,代理人在实施代理时应以被代理人的名义进行,而派遣机构是以自己的名义去招工、签劳动合同。其次,如果劳动者派遣行为界定为代理、受派劳动者与要派单位之间的劳动关系作为主劳动关系,则劳动者派遣丧失了存在基础,因为派遣机构出现的主要作用是成为名义雇主、以自己的名义承担雇主的主要责任。

双重特殊劳动关系说的缺陷有四,一是将分割劳动关系当作双重劳动关系,二是关于主体资格有瑕疵的说法不准确,三是关于特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论缺乏依据,四是混淆了共同雇主与联合雇主的概念。

1、双重特殊劳动关系说颠倒了劳动派遣中三角关系的形成顺序,将一个劳动关系分割形成的两个不完整的劳动关系,当作两个完整的特殊劳动关系,组合成双重特殊劳动关系。实际上,双重劳动关系是劳动者(雇员)与两个用人单位(雇主)建立劳动关系的情况,即已经与用人单位签订劳动合同的劳动者,又与另外一个用人单位建立另外一个劳动关系。既包括业余兼职的情况,也包括非全日制工作中同时为多个用人单位工作的情况。而在劳动派遣关系中,一个完整的用人单位被拆成名义用人单位和实际用人单位两个不完整的用人单位,两个不完整的用人单位构成一个共同用人单位(而不是两个用人单位);受派遣劳动者履行一份劳动任务,获得一份工资报酬,缴纳一份社会保险,部分地受名义用人单位管理、部分地受实际用人单位管理。

2、关于特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法,显然混淆了国内和国外、理论与实践。从国外情况来看,法律普遍认可了劳动者派遣,因此不存在主体资格瑕疵问题;理论上,派遣机构解决了小企业无力应付复杂的劳动法律事务的状况,有利于小企业遵守劳动法从而保护劳动者合法权益,因此应该肯定其主体资格。只是国内实践中,派遣机构和要派单位都不符合劳动法关于用人单位的规定,因此都存在主体资格瑕疵问题。

3、特殊劳动关系是介于标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论缺乏依据。实际上,无论是派遣机构和受派遣劳动者之间,还是要派单位与劳动者之间,都不存在民事关系的影子;民事关系发生派遣机构和要派单位之间。也就是说,民事关系只是将两个由于分割而残缺的劳动关系联系起来的纽带。

4、共同雇主与联合雇主是不同的概念。共同雇主英文是Co- employer,仅限于劳动者派遣中的雇主;联合雇主英文是Joint Employer,既包括劳动者派遣中的雇主,也包括双重劳动关系中的雇主和某些生产紧密关联的雇主。

关于三方关系,日本劳动者法学界有比较统一的认识:(1)派出单位和派遣劳动者之间存在劳动关系;(2)派出单位和要派单位之间是契约关系;(3)要派单位和派遣劳动者之间是指挥命令关系。 美国则将劳动者派遣行为称为共同雇佣、雇员派遣、雇员租赁、员工派遣、三角雇佣等;将派遣关系称为共同雇佣关系、三角雇佣关系;将派遣机构称为职业雇主组织(Professional Employer Organization)、专业专业雇佣组织(Professional Employment Organization)、名义雇主(Employer of Record)、派遣企业(Dispatching Firm)、员工派遣公司(Staffing Company);将接受单位称为现场雇主(Worksite Employer)、客户公司(Client Company)、用人企业(User Firm)等;双方对于雇员是共同雇主(Co-Employers)。

综上所述,劳动者派遣中派遣机构与要派单位(实际用人单位)对于受派遣劳动者是共同用人单位,双方关系是劳动关系;派遣机构与受派遣劳动者的关系和要派单位与受派遣劳动者的关系都是不完整的劳动关系(前者是不完整的普通劳动关系、后者是特殊劳动关系),二者结合起来构成完整的劳动关系,适用劳动法(派遣机构与要派单位对于劳动者所承担的义务,不得低于劳动法所规定的用人单位所应承担的义务)。派遣机构与要派单位的关系属于普通民事关系,适用民法。具体来说,劳动者派遣中存在三种关系的组合,一是派遣机构与受派遣劳动者之间以劳动合同为载体的主劳动关系(名义劳动关系),二是派遣机构与要派单位之间以劳务协作为内容的民事关系,三是要派单位与受派遣劳动者之间以从劳动合同为载体的从劳动关系(实际劳动关系);主劳动关系和从劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的,二者以民事关系为联系纽带,合并构成复合劳动关系。

三、运行机制

关于劳动者派遣的运行机制,有学者认为是劳动关系双层运行,包括用人单位呈现两个层次、内部劳动管理与社会化劳动管理相结合、劳动者权益受到双层责任保障三个方面。 笔者认为,劳动者派遣的运行机制是劳动关系分割运行,而非劳动关系双层运行。劳动者派遣运行过程中,完整的劳动关系分割为派遣机构与受派遣劳动者之间以劳动合同为载体的主劳动关系(名义劳动关系)、要派单位与受派遣劳动者之间以从劳动合同为载体的从劳动关系(实际劳动关系)。主劳动关系和从劳动关系是一个完整的劳动关系分割而成的,二者以民事关系为联系纽带,合并构成复合劳动关系。具体表现在,完整的用人单位分割为派遣机构即名义用人单位和要派单位即实际用人单位两个不完整的用人单位,完整的劳动管理分割为内部劳动管理即要派单位的劳动管理与社会化劳动管理即派遣机构的劳动管理两部分不完整的劳动管理,完整的用人单位之于劳动者的全部权利义务分割为名义用人单位之于劳动者的权利义务部分和实际用人单位之于劳动者的权利义务部分。

1、完整的用人单位分割为名义用人单位和实际用人单位两个不完整的用人单位。在劳动者派遣中,派遣机构和要派单位作为共同用人单位,共同行使用人单位之于劳动者的权利、承担用人单位之于劳动者的义务。这两个分割权利义务的用人单位都只行使部分用人单位之于劳动者的权利,承担部分用人单位之于劳动者的义务。其中,要派单位只行使劳动过程组织管理方面的权利、承担保护受派遣劳动者的安全和健康以及负担劳动力再生产费用方面的义务,其它权利义务则归派遣机构;这两部分权利义务合起来,才构成一个用人单位之于劳动者的全部权利义务。在这里,要派单位作为劳动力的使用者是实际用人单位,并不直接向劳动者支付工资等;派遣机构作为受派遣劳动者的录用和派遣者是名义用人单位,并不组织和管理劳动过程。在这两个分割权利义务的用人单位之间,普通人力资源外包的委托代理关系,已经演变为代表关系,即派遣机构代表(以自己的名义代替)要派单位实施部分劳动管理事务。可见,派遣机构与要派单位之间的关系是用人方面的分工协作关系,由此形成两个分割权利义务的用人单位和受派遣劳动者之间的三角关系。

2、完整的劳动管理分割为内部劳动管理与社会化劳动管理两部分不完整的劳动管理。在劳动关系的分割运行中,劳动管理事务划分为两部分,一是要派单位的内部机构负责受派遣劳动者的工作岗位安置、劳动任务安排、劳动安全卫生管理、内部劳动规则的制定和实施等生产性劳动管理事务;派遣机构则负责受派遣劳动者的录用、派遣、档案管理、工资支付、社会保险缴费等非生产性劳动管理事务,相当于要派单位的“第二人力资源部”。但这个“第二人力资源部”是独立于要派单位组织系统之外的社会机构,为众多的要派单位提供专业化的劳动管理服务,这就使企业的内部劳动管理转化为社会化劳动管理。由于各个要派单位的非生产性劳动管理体制事务由派遣机构集中行使,实现了非生产性劳动管理事务的专业化和集约化,包括劳动法律事务。对于要派单位而言,剥离出非生产性劳动管理事务后,减轻了一般劳动管理负担和劳动法律负担,能够专注于生产性劳动管理事务。因此,劳动管理的分割、特别是劳动法律事务的社会化,有利于要派单位提高劳动管理的效率、减少劳动法律风险。

3、完整的用人单位之于劳动者的全部权利义务分割为名义用人单位之于劳动者的权利义务部分和实际用人单位之于劳动者的权利义务部分(或劳动者之于用人单位的全部权利义务分割为劳动者之于名义用人单位的权利义务部分和劳动者之于实际用人单位的权利义务部分)。在劳动关系的分割运行中,派遣机构和要派单位之于劳动者都享有部分权利、承担部分义务;分割这些权利义务的是联结主从劳动合同的派遣合同。一般来说,与劳动过程中人身关系有关的生产性劳动管理、工作时间和劳动安全卫生等方面的权利义务归要派单位;而与财产关系有关的工资报酬、劳动合同的签订、变更、解除、终止等非生产性劳动管理方面的权利义务归派遣机构。并且,派遣机构和要派单位作为共同用人单位,对受派遣劳动者负有连带责任。派遣机构作为名义用人单位(受派遣劳动者的录用和派遣者以及要派单位的代表者)和共同用人单位,就要派单位的信用及其所承担的劳动安全卫生等方面的义务,对受派遣劳动者负有连带责任;要派单位作为受派遣劳动者劳动力的实际使用者和共同用人单位,就派遣机构在非生产性劳动管理中所承担的之于受派遣劳动者的义务,对受派遣劳动者负有连带责任。此外,如果发生劳动争议而争议性质不甚明确,劳动者可以选择其中一个单位为被申诉人、被告或是将二者列为共同被申诉人共同、被告,仲裁庭或是法院也可以追加共同被申诉人、共同被告。 例如,在美国,关于人才派遣中的三方关系,被界定为共同雇佣关系(Co-employment Relationship),并对共同雇主的法律责任划分作出严格规定。新罕布什尔州立法还对临时雇员(Temporary Employee)及其工作—-临时工派遣服务(Temporary Help Service)进行了界定。新罕布什尔州立法还规定,发生纠纷时(如失业保险),雇员租赁公司而不是委托人(实际用人单位)作为当事人。但如果委托人(实际用人单位)被证明有实际控制权,则可能被认定为雇主。并且,有实际控制权的委托人(实际用人单位)作为第二雇主(Secondary Employer)有义务遵守《家庭与病假法》。

四、派遣成因

劳动者派遣是在人力资源管理外包(人事代理)基础上发展起来的。人力资源管理外包的主要成因是专业化提高效率,但劳动者派遣的主要成因却是劳动法日益复杂。

劳动者派遣区别于普通人力资源管理外包的标志是所谓法务“代理”,即全权“代理”劳动法业务。从普通人力资源管理外包到劳动者派遣,事情发生了根本的变化,由一般代理发展到法务“代理”。实际上,已经不是法务代理,而是法务代表—— “代理人”实现了身份的转换,成为名义上或法律上的雇主。其原因和根据在于,随着劳动法的日益复杂化,小企业已经无力应付劳动法—-没有足够的能力熟悉劳动法,因此也不可能很好地遵守劳动法。为此,小企业需要通过劳动者派遣来规避违法风险。可见,劳动者派遣既有利于小企业,也有利于保护劳动者。

在美国,专门派遣机构称为职业雇主组织(Professional Employer Organizations)或专业雇佣组织(Professional Employment Organizations),其全国性行业协会称为全国派遣业协会或全美职业雇主协会(National Association of Professional Employer);要派单位称为职业雇主组织客户或职业雇主组织委托人(PEO Clients);派遣机构即职业雇主组织是共同雇主(Co-Employers),与要派单位即职业雇主组织客户的关系是合同分配和分担雇主责任。这种共享和分担的雇佣关系称为共同雇佣(Co-employment)。全国派遣业协会(NAPEO)成员的要派单位即职业雇主组织客户多是小企业,其平均雇员数只有16人。根据美国全国派遣业协会提供的数字,2004年美国有200-300万雇员以劳动者派遣的方式就业。 需要强调指出的是,人力资源管理外包服务不等于劳动者派遣。根据“美国电子资讯系统有限公司(EDS)与韬睿公司日前宣布成立一家新的合资公司,向全球超过400个企业、人事部门及3300万雇员和退休人员提供各种人事管理外包服务”, 得出世界最大企业是劳动者派遣企业的结论是荒谬的。实际上,美国电子资讯系统有限公司没有劳动者派遣业务。

根据全美职业雇主协会得到的反馈,社会各界对派遣业的正面评价是,劳动者派遣可以充分发挥人力资源专长(Human Resources Expertise)、节约时间(Time Savings)、提高守法水平(Improved Regulatory Compliance)、增加雇员留驻率(Increased Employee Retention)并提高雇员收益(Enhanced Employee Benefits)。

一般认为,劳动者派遣业的成因包括:(1)劳动法规日益增多,小企业没有能力应付,需要专业人员管理;(2)小企业需要专业人员管理人力资源,以提高效率;(3)企业因为业务量波动而不需雇佣经常性人力;(4)劳动弹性化和兼职。

例如,有论者认为,劳动者派遣对用人单位。1、有效降低人事管理成本。人才派遣公司的出现是人力资源专业化分工的结果。现有用人单位在自行招聘人才的过程中,不仅需要负担招聘广告费用、退休金、社会保险金、交通费、培训费、调薪以及各项奖金等费用,而且需要花费大量的时间、人力,且人事成本、机会成本都非常高。如果从人才派遣公司派遣人才,上述人事工作和成本费用将转移给人才派遣公司负担,调查表明:人才派遣公司通过专业化运作可将上述人事管理成本减低至原来的60— 80%,节约出20—40%。一般来说,用人单位会根据职位效益、市场价格支付人才酬金,这种酬金往往比在编员工的支出低得多。现在有些单位为集中精力处理业务,干脆将单位人事部门外包给人才派遣公司,不再保留人事专门机构,只需做出相关管理规定,按分配的工作职责对派遣来的人才进行管理、考核,大大节约了人事成本,提高了工作效率。2、避免了处理劳资纠纷的麻烦。劳资纠纷一直是用人单位最头疼的问题,处理不好,会严重影响单位的发展甚至生存。但在人才派遣过程中,由于用人单位与被派遣人才之间是一种服务关系,不存在劳动人事关系,根据合同,所有的人事或劳动纠纷都由人才派遣公司处理,这样用人单位就免除了处理劳资纠纷的麻烦。实践证明,这种劳动人事纠纷向专业化人才公司转移的做法是人才派遣模式的又一创新。

另有论者认为,劳动者派遣是用人单位和劳动者的共同需要。1、用人单位的需要:用人单位需求是“劳务派遣”发展的驱动力。用人单位使用“劳务派遣”的根本原因是,降低人力资源管理成本和制度成本,降低产品成本,提高竞争力。具体表现在以下几个方面:(1)减少人员储备,降低固定人工成本。企业不必为了满足(没有预见性的、可预见的、稳定的生产波动引起的)临时性的劳动力需求而经常性地储备人员,这就大大降低了人工成本;(2)通过“劳务派遣”进行后备人员筛选,可以避免招进不适合的人员,避免了解雇费用的支出;(3)当劳动力市场供给不足时,通过“劳务派遣”机构招用高工资的高技能劳动力,可以避免企业内部提高工资的普遍要求;当劳动力市场供给充足时,用人单位使用较低工资的“劳务派遣”型劳动者。这些都可以降低工资成本;(4)使用“劳务派遣”型就业,有可能节省非工资性人工成本(企业储蓄和津贴计划);(5)使用“劳务派遣”,可以避免周旋于日益复杂的政府规定和要求,节约管理成本。2、劳动者的需要:满足人们对弹性工作安排和较短工作时间的需要;获得工作经验,有利于赢得永久性就业岗位。

显然,关于小企业需要专业人员管理人力资源的理由没有劳动者派遣也可以实现—-普通的人力资源管理服务或外包即可以解决(纯代理即可)。因此,劳动者派遣的成因只有三个,一是法律方面的原因。劳动法日益复杂、劳动法规日益增多,小企业没有能力应付劳动法务,需要专业人员管理。二是企业方面的原因。企业有时会出现临时性岗位空缺,而他人无法代替(如雇员生病、休假等);某些企业因为业务量波动而对雇员需求存在弹性,部分岗位不需雇佣经常性雇员;某些特殊岗位工作量有限,不需要经常性雇员。 三是劳动者方面的原因。某些劳动者不能或不愿从事全日制劳动;有些劳动者愿意从事兼职劳动。

需要指出的是,日本与中国情况有些特殊。在日本,劳动者派遣迅速发展的原因主要是经济衰退。由于工资具有钢性,加上终身雇佣制传统(严格限制解雇),企业面对经营困难别无选择,只有绕开传统的劳动关系、绕开工会。在中国,劳动者派遣迅速发展的原因有五,一是外资企业及国外驻华代表机构的迅速增加,而中国法律规定他们只能通过劳动者派遣的方式雇佣。二是企业为规避劳动法关于解雇保护的规定,通过劳动者派遣的方式实现自由解雇(“规避劳动法” );三是规避劳动法关于社会保险的规定,通过劳动者派遣的方式逃避社会保险费用。 四是规避工资钢性,从而降低工资(“降低企业用工成本” );五是劳动者派遣机构与用人单位合谋,规避一切法律义务。 其中,最重要的动因与日本相同,就是自由解雇和降低工资。至于“最重要的动因就是现在劳动法的标准比较高,可能产生各种法律风险” 的说法,显然根据不足。

五、相关概念

相关概念辨析。职员雇用服务(Staffing Service)、人事管理外包或人力资源管理外包(HR Outsourcing)、人力资源服务(HR Service)、联合雇佣(Joint Employment)、人事代理(Personnel Agency)、职业介绍(Employment Exchange,Labour Exchange)等。

1、职员雇用服务(Staffing Service)

职员雇用服务、员工统筹服务或人力资源配置服务(Staffing Service)包括职业介绍(Placement)、临时工派遣(Temporary Help)和试用性派遣(Temporary to Hire)。职业介绍指职员雇用事物所(Staffing Firm)或职员雇用公司(Staffing Company)将试图建立长期雇佣关系(Permanent Employment Relationship)的求职者与潜在的雇主撮合在一起。临时工派遣指职员雇用服务事物所雇佣自己的雇员,派遣他们维持或补充客户(Customer)在雇员缺席、临时性技能短缺、季节性工作量和特别项目时的劳动力不足。试用性派遣指职员雇用服务事物所的雇员在试用期内为客户,雇员和雇主都想建立长期雇佣关系。

在美国,美国职员雇用协会,或译全国临时人员协会、美国短工供应协会 (American Staffing Association,ASA)是该行业的同业组织。

可见,职员雇用服务既包括部分劳动者派遣,又包括中介服务;职员雇用服务与劳动者派遣是交叉关系。

2、人力资源管理外包(HR Outsourcing)

人力资源管理外包是外包的一种。外包(Outsourcing)指让一个第三方服务提供者进行一个或更多业务功能的管理和每日施行,这个第三方服务提供者是内包(Insourcing)那些同样过程。外包一个战略管理模型,业务流程转移到另一家公司。外包是公司使用一个公司外服务提供者完成内部的一个必要的业务功能;外包持续地提供作用,而不是为一个具体项目,因此与转包不同。企业外包最重要的动机是将业务集中于它的核心竞争力(Core Competence)方面。通过外包,卸掉非核心业务,只保留核心业务,使组织实现成本降低和效率提高。

人力资源管理外包即企业将人力资源管理中非核心部分的工作全部或部分委托人力资源服务专业机构管(办)理,但托管人员仍隶属于委托企业。人力资源管理外包包括员工招聘外包、人力资源管理事务外包、人力资源管理培训外包、人力资源绩效管理外包、人力资源管理法律事务外包(劳动者派遣)等。可见,人力资源管理外包内容比劳动者派遣广泛;人力资源管理外包与劳动者派遣是包含关系。

3、人力资源服务(HR Service)

人力资源服务,又称人力资源管理服务,指专业的人力资源管理服务企业为其他企业提供人力资源管理服务,包括员工代理招聘、猎头服务、人事代理、毕业生就业、劳务派遣、劳务输出、管理咨询、就业咨询、技能培训、职业中介服务、劳动政策法律法规咨询、劳动人事规章制度订立、劳动合同制定、劳动争议诉讼代理等。如北京全联人力资源服务有限公司提供人事代理、代招代聘、人才中介、猎头服务。

一般人力资源服务企业偏重人力资源管理咨询和顾问服务,包括为企业制定人力资源规划、工作岗位分析和设计、人力资源开发、人力资源的招募、甄选和调配、人力资源绩效考核、人力资源薪酬福利、人力资源管理诊断服务。

专业的人力资源管理服务可以帮助企业确立在同行业中的竞争优势。一方面通过专业的人力资源管理可以降低企业在人力资源管理方面的支出,花较少的钱达到招聘、甑选、调配人员的目的,用同样的或者较少的薪酬获得优质的人才。另一方面专业的人力资源管理会改善和提高员工的能力、动机以及工作态度,使员工更加能干、更加胜任工作,使得企业在同行业竞争中领先。

可见,人力资源服务含义非常广泛,既包括劳动者派遣,又包括代理服务,还包括咨询服务等;人力资源服务与劳动者派遣是包含关系。

4、联合雇佣(Joint Employment)

联合雇佣指多个雇主对相同雇员实施重要控制的雇佣,包括雇员派遣、紧密关联企业之于雇员的雇佣和雇佣同一雇员的多个企业之于雇员的雇佣。联合雇佣中,一方称为直接雇主(Direct Employer)、一般雇主(General Employer),另一方称为联合雇主(Joint Employer)、特别雇主(Special Employer)。

美国航空公司工业联系会议(Airlines Industrial Relations Conference,AIRC)认为,如果多个雇主对相同雇员实施重要控制(有证据证明他们分享或共同决定关于雇佣条件和基本条款的事情)则构成《国家劳动关系法》(NLRA)意义上的联合雇主(Joint Employers)。 美国劳工部则认为,根据《家庭和病假法》(FMLA),当多个企业都对雇员的工作或工作条件实施一定控制,则可以构成联合雇主。联合雇主可以是不同的企业,当雇员的工作同时使多个企业受益时,或在工作周内不同时间为多个企业工作,一般会认定存在联合雇佣关系(Joint Employment Relationship)。如雇主之间有共用一个雇员服务或互换雇员的协议,或一个雇主直接或间接地为与雇员有关的另一雇主谋利益,或雇主们关于雇员的雇佣没有完全分离、并且可以视为直接或间接地共同控制(因为一个雇主的原因,另一个雇主也控制,或者共同控制);决定是否存在联合雇主关系,并不适用单一标准,如当临时工派遣机构或租赁机构(Eemporary or Leasing Agency)向第二个雇主提供雇员时,通常认定为联合雇佣关系;联合雇佣关系中,一般只有第一雇主(Primary Employer)对《家庭和病假法》负责;在决定保险范围和雇员是否合格方面,联合雇主都有责任;复职是第一雇主的责任,第二雇主的责任是接受休假返回的雇员回原来的岗位(如果两个雇主就继续派遣达成一致的话)。

在Zheng v. Liberty Apparel Co.案中,美国第二巡回(法区)上诉法院 (the U.S. Court of Appeals for the Second Circuit)显著改变了《公平劳动基准法》(Fair Labor Standards Act)确定共同雇主的调查标准,建立了新的标准。案件涉及缝成衣的工人。Liberty的雇员负责设计和衣料采购,然后分级、打商标、剪裁;分包商接管生产过程,然后交回衣服成品给Liberty。受雇于分包商的缝成衣的工人投诉没有得到最低工资或加班,并且声称,因为大多数工作是为Liberty、并且Liberty的质量检验员经常监督他们的工作,因此Liberty是他们的联合雇主。美国第二巡回上诉法院确立的6个调查因素为:(1)所称共同雇主之场所(Premises)和设备是否用于原告的工作;(2)分包商(直接雇主)的业务是否能够作为一个单位从一个推定的联合雇主转移到另一个;(3)原告所做的分离的工作是否推定的联合雇主生产过程的组成部分;(4)该项工作是否能够从一个分包商(直接雇主)交给另外一个分包商而不会发生实质性变化;(5)推定的联合雇主对原告工作监督的程度;(6)原告是否专门或主要为推定的联合雇主工作。

此外,联合雇佣还指雇主联合体(形成一个雇主)对雇员的雇佣行为,如中小出版商联合雇佣销售代表、多家小企业联合雇佣一个长期的法律顾问提供法律服务,某些大公司为进入我国市场也有类似行为—-如媒介方面的一些企业尝试与我国媒介联合雇佣本地媒介人才,制作本地内容,满足本地市场,分销媒介产品和服务等,开始了它们在其他国家行之有效的“全球本土化”和“外包”(glocalization and outsourcing)的过程 ,这正是全球化进程中国际劳动分工状况在我国媒介产业中的体现。

可见,联合雇佣不同于劳动者派遣。对于劳动者派遣行为,不宜使用联合雇佣表述,而应该使用共同雇佣表述。联合雇佣中既有复合劳动关系,即劳动派遣关系;也有多重劳动关系,即非全日制工作中同时为多个雇主工作;还有连带劳动关系,即紧密关联企业中的劳动关系。此外,联合雇佣还指雇主联合体(形成一个雇主)对雇员的雇佣行为。联合雇佣与劳动者派遣是包含关系。

5、人事代理(Personnel Agency)

人事代理有狭义、广义之分。狭义人事代理是政府人事部门所属人才交流机构,接受用人单位或个人的委托,为其提供系列的人事管理服务。既负责保管人事关系档案,办理转正定级,考评技术职称、调整档案工资,核定工龄,认证身份,考研、出国(境)政审,接转党团组织关系,也负责办理养老保险、五大毕业生录(聘)用手续、接纳家庭生活基础不在市区的大中专毕业生户粮关系落户。简单地说,就是把“单位人”变成“社会人”,实现人事关系管理与人员使用分离,即单位管用人,而一些具体的人事管理工作,由人才交流中心代管。可见,狭义人事代理是以被代理人的名义进行的,是代理客户(劳动者或用人单位)为某些本属于劳动者或用人单位的事务,是典型的代理服务。而劳动者派遣是派遣机构以自己的名义招聘劳动者,是代表客户(用人单位)为某些本属于用人单位的事务。

广义人事代理与人力资源服务或人力资源管理外包是同义词,全方位的人事代理服务包括人事政策咨询、人事档案管理、人事派遣、办理户口关系挂靠、办理录用(退工)手续、社会保险等。目前,全国各地人事代理内容不断丰富,代理形式趋于多样化,概括起来包括四个方面:(1)围绕人事档案管理进行的低层次的人事代理,包括存放或转递人事关系、调整档案工资、评定专业技术职称、办理因私因公出国政审、出具各种人事证明等。(2)围绕社会保障进行的人事代理新形式,包括代办失业保险、养老保险、医疗保险等。(3)围绕人力资源开发进行的深层次代理,包括人才招聘、人才测评、人事诊断、人才考核和人才发展规划。(4)围绕信息咨询进行的服务性代理,包括发布人才供求信息、代发招聘广告和公司形象设计、工薪制度咨询、就业指导、职业咨询等。如北京市人事代理不仅包括代理五项社会保险及住房公积金的缴纳、转移、支取、人事档案、北京工作居住证、人才引进等事务,还包括劳动争议仲裁事务。可见,广义人事代理与劳动者派遣是包涵关系,既包括劳动者派遣,也包括其他服务。

6、职业介绍(Employment Exchange,Labour Exchange)

职业介绍是指职业中介机构对求职者和用人单位及个人提供沟通和咨询服务,满足其就业与用工需求的一种形式,是促成劳动者就业和用人单位招工的一种中介服务。它是失业人员实现就业、在职职工实现工作转换的重要途径,也是用人单位寻求合格劳动者的重要渠道。职业介绍工作运用市场调节手段,充分地开发和利用劳动力资源,不仅为劳动力供求双方建起相互选择的桥梁,还为职业培训提供了信息和导向;通过对劳务信息的收集、汇总,为政府进行宏观决策提供依据,在劳动就业工作中具有重要作用。职业介绍包括收费的营利性职业介绍和免费的公益性职业介绍两种。职业介绍机构的服务内容包括:信息服务、咨询服务、指导服务、委托服务、介绍服务、委托服务和管理服务。

职业介绍过程中,职业中介机构只是提供供求信息和相关服务;既不代理任何一方,更不代表他们。因此,职业介绍不同于劳动者派遣,是纯粹的中介服务。

A Study on Several Theoretic Problems in Employee Dispatching

LIU Cheng

(Shanghai Normal University Faculty of Law and Politics)

Abstract: As a legal term, Employee Dispatching shall be the only choice; Service Dispatching, Workfoce Dispattching, Talent Dispattching, Talent Leasing and Employee Leasing shall not be used. Employee Dispatching relations are Compound Employment Relations, rather than simple single Employment Relations, or multiple Employment Relations. The operational mechanism of Employee Dispatching is Divided Operation of Employment Relations, rather than Double-level Operation of Employment Relations. Employee Dispatching is originated from Employee Agency and simple HR Outsourcing or HR Service, but has changed in essence; in Employee Dispatching, agency has changed into legal affairs representation. Relevant Concepts include Staffing Service, HR Outsourcing, HR Service, Joint Employment, Personnel Agency, Employment Exchange or Labour Exchange, all of which are different from Employee Dispatching.

Key Words: Employee Dispatching, Compound Employment Relations, Divided Operation, Legal Affairs Representation, Relevant Concepts

发表评论

Please enter your comment!
Please enter your name here