【中文摘要】:消费者概念的界定是正确适用《消费者权益保护法》[1]的前提,我国应适应经济社会结构的变化,确立农村消费者与金融消费者主体资格。消费者主体资格的判断应遵循主体要件标准、经营者控制力所及范围标准和客观行为标准。研究表明,经济因素与社会因素均影响消费者概念的变迁。消费者概念可重新界定为:购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。

【中文关键字】:消费者概念;法律;解析

【作者】:钱玉文、刘永宝。

【来源】:《西南政法大学学报》2011年第2期

【写作时间】2011年

【全文】

一、一则案例[2]提出的问题2005年11月1日,原告马青之子钱进(系钱南雁、钱南鹏之父)在被告信泰证券营业部的207室内进行股票交易。因晾晒在窗台上的鞋垫落到窗外平台,钱进卸开207室窗户上的限位器,翻窗到窗外平台上欲捡回鞋垫,因平台底板塌落而坠楼,经医院抢救无效死亡。两级法院均认为涉案房屋内没有通向平台的门,常人据此应当能判断窗外平台不允许进入。加之207室的窗户还有限位器限制窗户开启的幅度,在正常情况下,人们不可能通过窗口到达平台。就正常认知水平而言,要求古南都酒店、信泰证券公司、信泰证券营业部对207室窗外平台的危险性再予警示,超出了安全保障义务的合理限度。终审判决:驳回上诉,维持原判。

案例中的受害人是在被告信泰证券营业部租用的南京市玄武区玄武门22号2楼207房间(开设的大户室)炒股期间,意外坠楼身亡。被受人虽在经营者的经营场所发生意外,但其从事股票投资交易活动,是否属于消费者仍然存在争议。消费者是有关消费者保护立法中最基本的概念,解析消费者的概念具有十分重要的意义:它可以明确当事人的法律地位,为司法实践提供判案依据,否则,将会在司法实践中产生分歧与争议,可能出现性质相同的案件在不同法院的判决结果各不相同的情况,甚至大相径庭,从而严重损害国家法律的权威性与统一性。如各地法院对“王海”知假买假是不是消费者的不同判决,认为“王海”知假买假属于消费者的有湖南省、浙江省法院系统。持否定说的有北京、福建、上海法院系统,他们认为,“王海”知假买假不属于消费者,甚至同一城市的不同法院对“王海”知假买假作出截然相反的判决,[3]极大地损害了法律的权威性与统一性。“王海式”的知假买假者是不是消费者的争论,将消费者主体资格的理论研究引向深入。“概念是解决法律问题所必需的和必不可少的工具,没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”{1}目前我国关于“消费者”的定义在理论与实务中均存有很多争议,随着我国经济社会的发展,经济社会现实发生了很大的变化,如何界定消费者的法律概念,以何标准来进行界定,这些问题都有待在理论和实务上作出阐明。

二、消费者主体范围的扩张

(一)农村消费者主体资格的确立

农民为了个人生活消费需要向经营者购买商品或接受服务,其无可置疑地成为消费者并受《消法》的保护。但是,当农民以农村承包经营户、农民专业合作社的名义因农业生产经营需要而购买化肥、农药、农机具等生产资料时,他们是否仍然是消费者进而受《消法》的保护呢?

农村承包经营户购买农业生产资料从表面上看是为了从事农业生产经营,而农业生产经营是在满足农民自身的生活消费需要之外获取收入的一种手段,具有经营性特征。从文义解释角度来看,这种情况下的农村承包经营户不应当是消费者。但是,从我国的实际情况看,由于农村承包经营户从事农业生产经营,绝大部分仍然处于个体或家庭经营,粮食收成是为了满足个人或家庭基本生活需要,还没有进入到大规模的农场化经营阶段,对于农业机械、农药、化肥、种子等农业生产资料尚不具有经营者所具备的知识和信息。农业产业处于弱势地位,但农业产业又是国家的基础产业,是国家粮食安全的生命线,国家应加大对农村消费者权益的保护,有必要将这种交易关系中的农村消费者纳入消费者的范畴,用《消法》加以保护。笔者认为,农村消费者应当包括个体农民、农民工和农村承包经营户。我国农民专业合作社是在农村家庭承包经营的基础上,同类农产品的生产经营者或者同类农业生产经营服务的提供者、利用者,自愿联合、民主管理的互助性经济组织。农民专业合作社依法登记,取得法人资格。农民专业合作社与经营者相比,虽然对于购买商品或服务的信息处于不利地位,但并不明显具有结构上的弱势地位,作为法人组织体本身不能直接进行生活消费,因此不应被视为消费者,不能通过《消法》进行特殊保护。

在我国《消法》第54条规定农民购买、使用直接用于农业生产的生产资料,适用《消法》的基础上,一些地方性法规均在一定程度上规定了农村消费者权利的法律保护。如《四川省消费者权益保护条例》(2007)第42条规定:“农业生产资料的经营者,应当向消费者如实介绍农业生产资料的使用效果、使用条件和使用方法,并提供书面说明;对有可能危及使用者人身安全、农作物生长安全的,应当告知消费者危害发生时的紧急救助方法。提供农业生产资料、农业生产技术及信息服务的经营者因过错给消费者农业生产造成损失的,应当依法承担相应赔偿责任。”第43条规定了农业生产资料的经营者的义务。《河南省消费者权益保护条例》(2009)第60条规定:“农民购买种子、化肥、农药、农膜、柴油等直接用于农业生产的生产资料和技术服务,参照本条例执行。”

(二)个人投资者在金融活动中消费者地位的确立

2008年席卷全球的金融危机告诉我们,次级房贷的消费者是此次经济危机的真正受害者,缺乏监管的金融创新与自由化导致欺诈性贷款与掠夺性贷款极大地损害了消费者的权益,再加上金融衍生品泛滥成灾,使得(消费者)个体投资者在事实上不能知情、即使知情也根本无法做出正确选择的情形下做出错误的投资决策,被赶出家门并蒙受巨大经济损失。痛定思痛,危机之后的美国学术界已初步达成共识:提升美国金融业在全球的市场份额和竞争地位,只是金融管制的一项目标,它不应当牺牲金融管制的一些基础价值,首要的即是保护公众投资者、存款人等消费者的权益{2}。“美国次贷危机引发的最重要的立法可能是《抵押贷款改革与反掠夺性贷款法》(2007),该法的主旨在于要求放贷人放贷时应考虑借款人是否有能力偿还贷款,且要求进行再融资的贷款必须对借款人产生净的切实利益”{3}。美国财政部于2009年6月18日发布的金融改革方案(金融规制改革新基石:重构金融监管与规制),试图实现五项关键目标,其中第3项就明确指出保护消费者和投资者不受金融滥用行为之害。要重建对市场的信任,需要对消费者金融服务和投资市场实行有力和一致的规制与监管。我们不应将这种监督放在投机上或抽象的模型上,而应放在人们如何做出金融决定的实际数据上。必须增进透明度、简单、公平、问责和对金融产品及服务的获得{4}。

世界上越来越多的国家或地区开始在金融领域里使用“消费者”的概念。事实上从1970年代以来,在金融领域里,“保护消费者利益已成为时尚”{5}。英国2000年出台《金融服务与市场法》,该法首次使用“金融消费者”的概念,从而弱化了金融行业的差异,将存款人、保险合同相对人、投资人等所有参与金融活动的个人都概括到“消费者”群体中去。[4]英国金融服务局承担英国金融消费者保护和教育的主要职责,其于2004年正式启动“公平对待消费者”项目,使英国成为第一个开展此项目的国家。[5]2009年6月公布的美国金融改革方案(金融规制改革新基石:重构金融监管与规制)更是用大篇幅强调保护金融消费者和投资者不受金融滥用行为之害。无论是在大陆法系和英美法系国家,“消费者概念”的外延都在逐渐扩大。在日本,“与生活没有直接关系的投资”也基于“有助于确保将来健全而安定的生活”被包含在消费者问题之中{6}。2001年4月实施的日本《金融商品销售法》规定:该法保护的对象为资讯弱势之一方当事人,即在金融商品交易之际,相对于金融机构的专业知识,无论是自然人或法人,基本上属于资讯弱势一方当事人。因此该法适用之对象,不仅限于自然人的消费者,即使是法人,只要不具备金融专业知识,也属于该法的保护范围{7}。在美国,消费者保护法中的所谓“消费者”,是指为满足个人和家庭需要而取得和使用贷款、购买动产、不动产和各类服务的个人{8}。金融消费属于美国《统一商法典》所规定的私人目的的消费行为。《德国侵害消费者权利和其他权利的不作为(停止侵害)诉讼法》第2条规定:消费者保护法是指民法典中适用于如下行为的规定,如购买生活消费品、上门推销、远程销售合同、短时租住合同、旅游合同、消费者信贷合同以及适用于经营者与消费者之间的融资服务、分期供货合同和信贷中介合同的规定。根据著名的“双峰”理论,金融监管存在两个并行的目标:一是审慎监管目标,旨在维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性金融危机或金融市场崩溃;二是保护消费者权利的目标,通过对金融机构经营行为的监管,防止和减少消费者受到欺诈和其他不公平待遇。随着“消费者”的概念在金融领域内的延伸与兴起,我国有必要借鉴国外的先进经验。例如,可以借鉴日本《金融商品销售法》(2001),将金融消费者规定为:“不具备金融专业知识,在交易中处于弱势地位,为金融需要购买、使用金融产品或接受金融服务的主体。”

我国《商业银行法》(2004)、《证券法》(2005)、《保险法》(2009)都在立法宗旨中提到了保护投资人、存款人等消费者利益的内容,但并未明确参与金融活动的个人投资者应当享有的消费者主体身份,金融消费者概念未被我国金融法律制度普遍采用。银监会2003年从中国人民银行分设后,确立了“四个监管目标”:通过审慎有效的监管,保护广大存款人和消费者的利益;通过审慎有效的监管,增进市场信心;通过宣传教育工作和相关信息披露,增进公众对现代金融的了解;努力减少金融犯罪。2006年施行的《商业银行金融创新指引》首次提出,商业银行的金融创新应当“满足金融消费者和投资者日益增长的需求、充分维护金融消费者和投资者利益,”这是我国立法机构对个人投资者在金融活动中消费者地位的首次正式确认。

在学界,也有人呼吁,应在金融法中引入“消费者”的概念,将保护金融消费者利益作为金融监管的第一目标以及我国金融改革和制度设计的指导原则之一{9}。在金融放松管制、金融业务交叉与创新的背景下,存款人、保险相对人或投资人的身份区别越来越失去意义。对于个人来说,选择一项金融服务也就是挑选商品的过程,个人就是金融市场上的消费者。个人的金融需求包括支付结算需求、信用需求和金融资产运用需求,因此,办理银行存贷款、购买保险、投资股票债券、申请信用卡等诸多满足个人金融需求的主体都是金融消费者,上述所有的投资行为均属于金融消费的范畴{10}。在前述案例中,南京市玄武区人民法院对此案的一审判决适用了《民法通则》第126条、《消法》第18条,最高人民法院2004年《人身损害赔偿司法解释》(2004)第6条,认定受害者即在被告信泰证券公司大户室炒股的投资者(股民)属于消费者。笔者认同一审法院的判决。

三、消费者主体资格的判断

(一)消费者主体资格的要件标准

不同部门法律制度中均有其主体的基本预设—标准人的预设,“由于法律制度的抽象性、概括性要求,在规定相关权利与义务时,立法者需要确立一种抽象的‘标准人’作为法律主体的基本定位。”{11}法律主体就是从法律调整的角度对各种活动主体所进行的一种法律技术上的归类。各部门法主体的特殊性,并非在于其创造一种新的主体,而是基于调整任务、调整对象的特殊性,从各个不同的层面赋予主体以特殊的权利义务,从而形成一种不同于其他部门法的法律主体制度{12}。在具体的法律关系中,判断一方主体是否属于消费者,其目的在于判断该法律关系能否适用《消法》加以调整。在现实社会中,任何个体社会成员的主体身份都是多重的,在不同社会关系中表现为不同的主体身份;例如,在政治活动中表现为国家的公民身份,在纳税活动中表现为纳税人的身份;在婚姻家庭活动中表现为丈夫和妻子、父母与子女的身份;在普通民事活动中,其主体身份是自然人;在接受国家行政机关的行政处罚时,其身份即为行政相对人;在法院从事诉讼活动时,其身份是原告或被告,等等。这些不同的身份,发生着不同的法律关系,依据相应的法律规范享有不同的权利、承担不同的义务。一旦进入消费领域,其身份自然成为消费者或经营者,消费者依照《消法》享有权利。因此,对其进行消费者主体资格的判断,实质是用于确定其所从事的活动以及产生的关系,是否属于《消法》的调整领域,能否适用《消法》。对于司法实务来说,这样的判断工作是正确适用《消法》的前提条件。笔者认为,《消法》所指的消费者应仅限于自然人,不应当包括单位。单位购买商品或接受服务,应当受《合同法》调整,而不应当受《消法》的调整。理由如下:第一,《消法》之所以对消费者给予特殊保护,主要是因为个人消费者相对于经营者而言,其结构上的弱势地位。第二,单位(法人组织)的“人格”是法律拟制的,它们本身不能直接进行生活消费,单位即使购买商品或接受服务用于单位职员的福利消费,商品或服务的最终使用者、享用者仍是个体社会成员,承受消费权益的主体仍然是个人。因此,消费者只是对个人而言,不能包括单位(法人组织)。

消费者既是一个群体性的概念同时也是一个特定性的概念,消费者可分为整体消费者与个体消费者。根据我国《消法》第2章的规定,消费者享有9项权利,其中安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、索赔权、人格尊严权、监督权等权利基本上都是针对具体的消费活动而规定的,即特定的个体社会成员在与特定的经营者从事消费活动、发生消费关系时所享有的权利。但是,消费者的结社权、受教育权则与具体的消费活动无关,是针对所有的潜在消费者而规定的,并不完全适用于具体的消费活动与消费关系。根据我国《消法》第2条的规定,消费者可以分为购买商品者、使用商品者及接受服务者。消费者主要是购买商品者与接受服务者,有关消费者权利保护的讨论也主要是针对这两者。但商品的使用者也是消费者,在实践中主要涉及产品质量问题,与消费者的安全权、索赔权等权利相关。就我国目前的情形看,消费者中的群体差异是存在的,主要有区域差异、行业差异、交易方式差异等。区域差异主要表现为城乡差异;行业差异主要表现为不同行业间的差异;交易方式差异表现为不同交易方式影响程度的差异。以区域差异为例,相对于经营者,农村消费者比城市消费者处于更严重的弱势地位。其原因及表现主要在于:第一,信息获取能力上的差异;第二,我国城乡居民可支配收入差距很大;第三,执法资源配置不均衡,更多的执法资源被配置于城市执法过程中{13}。以消费者主体获取信息的能力为标准,可分为一般消费者与“弱势消费者”,“弱势消费者”也是消费者,是在信息获取能力上明显弱于一般消费者的消费者{14},可以概括为包括城市低收入人群和失业人员,城乡二元结构下的农村消费者、视力残疾、听力残疾、言语障碍的盲人、聋哑人、未成年人、老年人及外国人等。根据是否已经与经营者缔结消费合同,可以将消费者分为现实消费者与潜在消费者。

(二)经营者控制力所及范围的标准

空间范围的判断,是指某一特定的个人在何种场合才能与特定的经营者形成一种消费关系从而成为消费者。仅就空间范围的判断而言,应当确立“经营者控制力所及范围”作为判断的标准。

首先,这是《消法》的立法宗旨与立法精神所决定。《消法》的立法宗旨是保护消费者的合法权益,其立法精神是基于消费者的弱者地位而给予其特殊的倾斜保护,且此种保护区别于传统民法中的形式公平的基本价值目标。如果在所有的活动领域均赋予个体社会成员以消费者的身份并给予特殊保护,确实有利于其权益的维护,但赋予消费者以权利,势必以经营者承担义务为前提。消费者权利的实现,需要经营者履行义务相配合,因此必然需要考虑经营者履行义务的现实可行性与正当性。这就要求在规定消费者权利、经营者义务时,必须以经营者能够控制为前提。因此,个体社会成员在何种场合才能转化为消费者,应当以经营者能够控制的范围为标准。显然,个体社会成员处于经营者没有权力也没有义务加以控制的范围时,如商场的门外区域(只要不属于经营者的控制范围),其身份尚未转化为消费者{15}。

其次,这是风险领域控制理论与合理配置责任的要求。“在经营者控制力所及范围,经营者应当了解其经营场所设施、设备的性能,了解服务场地的实际情况,有能力预见可能发生的危险和损害,更有可能采取必要的措施防止损害的发生或减轻损害。因此,根据危险控制理论,经营者应当对经营场所承担安全保障义务。”{16}在经营者控制力所及范围,将有关保障消费者安全的义务与责任配置给经营者,是符合正义的合理安排。法律的核心任务在于保护权利,但是并非只有《消法》才能保护人们的权利。在经营者控制力所不能及的范围,我国的其他法律规范同样赋予了相应的主体保护人们权利的义务。依据这些规范,人们的权利同样能够得到保护与救济,而且这种保护与救济也更为合理、公正。例如,某人进入店后,由于已经进入了经营者所能控制的领域,首先应当视为消费者;但是,经营者有充分的证据证明其进入酒店是纯粹为了休息而非进行消费活动,因此不能认定为消费者,不适用《消法》。但是,由于酒店的楼梯建造不符合要求是造成该人受伤的原因之一,依照《民法通则》的规定,酒店应当承担相应的赔偿责任。同样的道理适用于被经营者拒绝进入的消费者。[6]这种情况一方面涉及消费者主体资格问题,另一方面涉及经营者有没有选择消费者的权利问题。在个案中,消费者资格的获得需要以进入经营者能够控制的经营场所为前提条件,依照前文所述的空间判断标准,如果该“消费者”已经进入了经营者控制的领域,应当成为消费者,享有《消法》所规定的各项权利。

(三)行为目的判断:客观行为标准

消费包括生产消费与生活消费两大类。“生产性消费的直接目的是延续和发展生产,生活性消费的直接目的是延续和发展人类自身。”{17}生活消费包括生存型消费、发展型消费和享受型消费三个层次。根据马斯洛的需求层次论,人的需求分成生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求,依次由较低层次到较高层次排列。当人们的生存型消费得到满足后,就会追求精神性的发展型消费和享受型消费。我国自21世纪以来,随着经济社会的发展,人民生活水平已经全面进入小康,消费需求也在发生变化,已经远远超越了单纯满足个人生活需要的范围,消费方式已经从生存型消费转向发展、享受型消费。享受型消费包括物质性和精神性的享受,如目前乘用车正在快速进入我国城乡普通家庭,人们更多追求休闲、娱乐、旅游及文化消费。发展型消费主要指教育消费,增加自己的人力资本,从而能够在未来有更强的竞争力。各国基本都公认消费者的消费目的与消费性质在于生活消费而非生产消费。在目前的理论研究与司法实务中,人们对于“目的判断”问题的关注与讨论,重点在于“是否为生活消费需要”,即购买商品是为了生活还是经营。《消法》第2、3条采用了不是消费者就是经营者的“二分法”,确实未预见到会发生以获得双倍赔偿为目的的“买假索赔”案例{18}。立法者没有想到会出现“王海”式的知假买假者,购买商品或服务既不是为了从事经营,也不是为了生活消费,法律漏洞由此产生。《消法》第49条规定的惩罚性赔偿责任引发了“王海现象”,使得司法实践中法官们陷入进退两难的困境。诚然,对于消费决策主观目的进行判断是非常困难的,主要还是应该依据消费者的外部行为来推断。因此,在目的判断上,第一层次是是否具有购买目的,第二个层次才是购买目的是消费还是经营。

第一个层次的判断应当确定:行为人是否具有购买商品或接受服务的目的。笔者认为,在是否具有消费目的的判断上,应确立这样的规则:当个体社会成员进人经营者能够控制的范围后,均应视为消费者,适用《消法》加以调整,除非经营者有足够的证据证明其不具有消费目的。

第二个层次的目的判断,应进一步确定行为人是否为了消费需要而购买商品或接受服务。当个人不仅具有购买目的,而且也实际上从事了购买行为后,则其是否具有为生活消费需要而购买,是第二个层次的目的判断。这一目的判断是我国消费者保护法理论研究与司法实务关注的一个焦点问题{15}195-196“王海”,式知假买假者购买商品和接受服务的行为是否是为了“生活消费呢”?如何来界定“生活消费”因此成为确定消费者的重要条件。

我国法学界对此主要有两种学说。一是主客观统一说,主观上必须是出于“为生活消费需要”的动机或目的,客观上必须有“购买、使用商品或者接受服务”的行为。对于购买者是否以生活消费为其主观目的,完全可以凭一般人的社会生活经验,即所谓的“经验法则”加以判断{18}403。二是客观行为说,公民个人是否具有生活消费的主观目的正是通过“购买、使用商品或者接受服务”的客观行为表现出来的{19},只要此种商品或服务没有被购买人当作生产资料使用或用于营利行为。按主客观统一说,知假买假者不是消费者,因为根据“生活经验法则”,一次购买、使用一部手机是正常的,如果一次购买六、七部手机,就不符合一般人的社会生活经验,因此不属于“生活消费”。主客观统一说即否定说,持有这种观点的学者主要有梁慧星、张严方、孔祥俊等。梁慧星认为,买假索赔案件的原告,按“生活经验法则”判断,其订立合同的目的,不是“为了生活消费的需要”,按照《消法》,应当肯定他不是消费者,他的权益不受《消法》保护,而应当受其他法律如《合同法》的保护{18}400。孔祥俊也认为:“倘若不是为消费目的而知假买假,在主体和因果关系上都是不符合欺诈行为的法律要件的,就失去了在《消法》上的保护意义。”{20}

按照客观说,知假买假者是消费者,知假买假者有购物消费行为,就应当视为消费者,至于他的动机和目的,购买者无告知经营者的义务,经营者也无权要求购买者告知购买动机。客观说即肯定说,持有这种观点的学者主要有王利明、杨立新等。王利明认为:“任何人只要其购买商品和接受服务不是为了将商品或服务再次转手,不是为了专门从事商品交易活动,他便是消费者。而他们与经营者所从事的交易都是具有消费者一方的交易。”{21}杨立新也认为:“应对消费者的范围作较宽的理解,这样才符合立法者关于制裁消费者领域中的欺诈行为、维护市场经济秩序,保护消费者合法权益的原意。”{22}客观行为标准从反面进行规定,强调消费者的非专业性、非营利性。

笔者赞同客观行为说(肯定说),理由如下:

第一,在市场经济生活中,消费者是与生产者、经营者[7]的概念相区别的。我国台湾学者认为事业的概念当然包括供方和需方,需求行为如果以加工生产或转卖为目的,当然还是“提供”商品或服务的行为,但如果只是满足终局的需求,就是消费者,而非提供者{23}。消费者的客观行为标准从反面进行规定,强调消费者的非专业性、非营利性要素。第二,主张知假买假者不是消费者,不符合平等对待“强而惠”的消费者与“弱而愚”的消费者的基本法理。第三,“王海”式知假买假者买假索赔体现了私人在法律实施中所发挥的积极作用{24}。经济法的公共实施机制和私人实施机制之间主导与补充作用的发挥是常态下的经济法制所具有的制度功能{25}。《消法》私人实施机制是对政府失灵的一种社会救济,是一种公益行为,是对政府运用公权力打假的一种有益补充与监督;私人实施机制有时比公共实施机制更有效率,能增强消费者的主体意识,形成竞争性的法律实施机制格局,可以说是利国利民。正如日本学者所言:“如果真正把国民当做实现正义、维护秩序的主体,那么国民影响裁判机构的行为就应当得到鼓励,因为这种行为是通过法院这一公的渠道解决纠纷的一种努力,国家应当在国民的这种行为中感受到国民实现正义的生气和支持国家的活力。”{26}因此,笔者认为“王海”知假买假应属于消费者,按照举重以明轻的法理,疑假买假者当然也是消费者。[8]

四、消费者法律概念变迁的动因

(一)消费者概念变迁的经济因素

随着自由资本主义进入垄断资本主义阶段,各市场主体尤其是市场中权益受到侵害的消费者就有充分动力改进现有制度安排,制度变迁便因此而发生,明确消费者权利和经营者义务的契约保护制度—消费者保护制度就成为一种可行的新制度安排{27},消费者主体从民事主体中分化演变出来。制度变迁一般是渐进的并且连续发生的过程。消费者为了生活消费在经济上依赖于经营者,在商品或服务信息的供给上依赖于经营者。现代社会中的消费者并不完全符合经济人的假设,不具备依经营者所提供的信息完全合理地为追求自己利益而行为的能力。消费者即使获得充分信息,对这些信息的识别和处理能力依然存在天然的弱势,消费者往往并不能做出最合理的消费决策。现代意义上的消费行为不仅仅是为了满足消费个体的生存需要,而且也是为了满足消费者更高层次的消费需求:增加个人财产。在现代社会中,金融消费已经与我们日常生活各方面的生活消费结为一体,居民的生活离不开金融服务,金融消费已成为不可或缺的现实存在。这就为采用“金融消费”、“金融消费者”的概念提供了可能{28}。但是,这都未脱离“私人消费目的”,因此还是与“专业性的生产经营行为”有本质的区别。金融消费是增进消费者社会福利的有效途径,是现代经济形态演变后消费行为方式拓展的必然结果。我国正处于经济生活关系的根本变革之中,以前不动产的占有是私人生活的形态及其自由空间的基础,而如今却是动产,特别是以债权、证券和股权的形态,承担着生活保障和生活构型的功能{29}。笔者认为,从积极鼓励新型消费业发展的视角,应适度扩张“消费者”概念的外延,按照主体要件标准和客观行为标准,只要个人(而非机构投资者)从事金融交易行为出于“私人生活消费目的”,交易双方存在着严重的信息偏在,交易双方利益结构与地位明显不对等,与强势经营者相比处于弱势的一方,都是消费者,都受《消法》的保护。

(二)消费者概念变迁的社会因素

科学技术的发展使得商品或服务的种类不断增多,在日益提高消费水平、满足消费者需求的同时,也埋下了损害消费者利益的隐患。随着技术的发展,消费者的弱势地位不仅没有得到缓解,反而不断累积与放大。为了纠正消费者结构上的弱势,需要不断扩大消费者主体的保护范围。消费者作为一个类型概念,在消费法律关系中始终处于从属地位;作为个体概念,消费者保护法中的消费者是处于弱势地位、具体时空的人。由于科学技术的革新、社会化大生产的发展,比起以往消费者受到侵害的个别性、偶发性特点,现代社会消费者受侵害的现象呈现出许多新特点。现代消费经济社会表现为大规模生产、大规模销售、大规模消费、大规模侵权的现代消费型社会,现代消费经济社会实质上也就是风险社会。危险责任的基本思想是:任何人或组织从危险源中获取利益并且对危险源享有控制可能(危险控制),则其应当就此所引发的损害承担赔偿责任。因此,确立经营者控制力所及范围标准符合风险社会中公共治理机制的要求。我国《侵权责任法》(2009)第37条规定:“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者,未尽到安全保障义务,造成他人损害的,应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。”这里经营者对消费者承担的场所责任就限定于经营者控制力所及范围之内,体现了收益与责任的一致性。

五、消费者概念的重新界定

笔者认为,对消费者概念的界定应有一定的要件与标准,不可随意进行。从域外法的规定来看,它们在对消费者概念下定义时,主要有三个标准:一是强调消费者的主体要件。一般都认为消费者是指个体社会成员,不包括法人或其它社会组织,如美国、法国、德国、欧盟等。一些国家和地区没有作明确规定,实际上并不完全否认单位成为消费者主体的可能性,如韩国和我国台湾地区等。二是强调消费者的行为目的要件,即为了消费需要,以区别于生产消费与经营者。消费者的概念应该以非专门性、非营利性为构成要素。三是消费者从事的消费是最终的消费,消费的范围包括商品和服务两个方面,消费者并不限于直接的购买人,还包括最终的消费者或使用者。

经济、社会的变迁与消费者主体的法律构建之间形成了永久的张力,使得对消费者概念的法律解析有了新的意义。正如英国诺丁汉大学的教授Pe-ter Cartwright指出的:“可以设想一个非常宽泛的消费者概念,它来自于公民即消费者的思想。 ”{30}我国有学者提出:“消费者不仅仅是单个的主体,更是某一特殊共同体的一员,是集体人的一份子,这必然折射出他所归属的类群的集体气质。所以对消费者的认定不能以单个的主体特质为标准,而应建立在普通个体的一般概念基础上。”{31}从上述案例、制度、理论的互动分析探讨可以看出,司法实践中消费者权利主体的范围,从个体消费者到农村消费者主体资格的确立,从为了生活消费目的扩展到证券投资者(股民)、保险消费者等金融消费者主体资格的确立,呈现出消费者主体外延不断扩张的发展趋势。影响消费者法律概念变迁的因素主要有经济因素与社会因素,消费者概念随着市场经济的发展和消费者保护运动的深入开展而逐渐发生变迁。消费者既是群体概念也是个体概念。我国《消法》第2条的消费者概念可重新界定为:购买、使用商品或接受服务非用于经营性行为的人。[9]这就可以使得纷繁复杂经济生活中的市场主体能够各得其所,给人们的行为以合理法律预期,同时也能在司法实践中做到定纷止争、胜负皆服。

【作者简介】
钱玉文,单位为常州大学;刘永宝,单位为常州大学。
【注释】
[1]文章中《消费者权益保护法》(简称为《消法》)
[2]《马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案》,《最高人民法院公报》2006年第11期,第40-41页。
[3]最经典的例子是:山东青岛市民臧家平1996年在青岛利群商厦买了100节怀疑有假的“日立”充电电池,后经国家级电源产品检验机构鉴定,这些电池的确是假冒劣质产品。当年底,他到青岛市市北区人民法院起诉商家。经过漫长的审判,2001年法院终审判决:臧家平购买电池的目的,并不是为生活消费,其行为不属于正当消费行为。因此,臧家平不属于法律规定的消费者。其要求被告双倍赔偿的主张……不予支持。富有戏剧性的是:1998年,臧家平等人在当地几家大药店购买了2000多元的假冒美国药品商标的淋必治等药品,并于1999年到青岛市市南区人民法院起诉诸药店。虽然在审理过程中,药店认为臧家平等知假买假,目的是为了索赔,属不正当消费。但法院并未采信,于2000年作出判决:药店对臧家平加倍赔偿购药款并支付交通费、住宿费等。(参见:覃有土,晏宇桥论消费者之义务[J].中南财经政法大学学报,2004,(1) :99. )
[4]Section 5 and 138, Financial Services and Markets Act,2000.
[5]始于2004年的TCF项目主要是在金融零售业务领域开展。项目目标包括六个方面:一是把公平对待消费者作为企业文化的核心;二是根据消费者的实际需求推广及销售产品和服务;三是为消费者提供清晰明确的信息,并确保信息在售前、集中、售后及时有效地传达给消费者;四是向消费者提供满足其个性化需求的咨询服务;五是为消费者提供的产品和服务必须符合消费者的预期;六是不得在产品售后阶段给消费者设置不合理的服务障碍(如消费者需要更换产品、更换服务提供商、索赔或投诉)。(参见:中国金融业“公平对待消费者”课题组。英国金融消费者保护与教育实践及对我国的启示[J].中国金融,2010,(12) :59 -60.)
[6]北京衣冠不整案:2001年8月30日下午1点左右,京城某公司职员周先生到罗杰斯餐厅用餐,该店实习经理以衣冠不整为由拒绝让他就餐,还将其领到一个告示牌前,上面写着:“为了维护多数顾客的利益,本餐厅保留选择顾客的权利。”该经理还告诉他:在该餐厅,顾客就是顾客,不是上帝。周先生认为,他穿的T恤、短裤及拖鞋不属于衣冠不整之列,也没有侵犯其他顾客的权利。故请求法院判令该餐厅赔礼道歉,拆除店堂告示牌,赔偿精神损失费5000元。(参见:李东。顾客到底是不是上帝[N].扬子晚报,2001-10-09)
[7]我国《反不正当竞争法》第2条规定,“本法所称的经营者,是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。”我国台湾地区在“消费者保护法”中也将“企业经营者”作为法律概念,并规定“企业经营者:指以设计、生产、制造、输入、经销商品或服务为营业者”。“企业经营者”和“经营者”的外延是相近的。
[8]法学家何山买假获双赔:何山,消法的起草人之一,消法第49条“双倍赔偿”的积极倡导者。1996年4月24日,何山从某商行买下两幅徐悲鸿先生的作品。5月13日,何山以“怀疑有假,特诉请保护”为由诉至北京市西城区人民法院。法院开庭审理后认定被告出售国画时有欺诈行为,判决被告退还原告购画款2900元,增加赔偿原告购画价款的一倍赔偿金2900元。法学家“以身试法”,在当时被称为全国首例疑假买假诉讼案。(参见:姚芃。中国消费者权益保护运动30年回眸:典型判例[EB/OL]。[2010-01-23 ]. ht-tp://www. cca. org. cn/web/llyj/newsShow. jsp? id =41450.)
[9]国家工商总局2009年11月20日公布的《消费者权益保护法》(修订征求意见稿)第2条规定:“本法所称的消费者,是指非为生产经营目的购买、使用商品或者接受服务的自然人。”笔者基本认同征求意见稿第2条对消费者概念的法律界定。这一法律界定限缩了消费者概念的内涵要素,取消了“为了生活消费”的主观目的限制,从反面加以限定,从而使得消费者概念的外延得以扩张。
【参考文献】
{1}博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译北京:中国政法大学出版社,2004:504.
{2}罗培新.美国金融监管的法律与政策困局之反思[J].中国法学,2009,(3):93.
{3}孙天琦,张晓东.美国次贷危机:法律诱因、立法解危及其对我国的启示[J].法商研究,2009,(2):138.
{4}金融规制改革新基石:重构金融监管与规制[J].韩龙,彭秀坤,包勇恩,译河北法学,2009,(10):8-9.
{5}Alan Gart. Regulation, Deregulation, Reregulation:The Future of the Banking, Insurance and Securities[M].New York: John Wiley&Sons, Inc,1993:32.
{6}铃木深雪.消费生活论—消费者政策[M].修订版.张倩,高重迎,译.北京:中国社会科学出版社,2004:18.
{7}黄艳.金融消费者权益保护法律研究[D].上海:复旦大学,2008:9.
{8}张为华.美国消费者保护法[M].北京:中国法制出版社,2000:1.
{9}邢会强.处理金融消费纠纷的新思路[J].现代法学,2009,(5):48,55.
{10}何颖.金融消费者刍议[G]//北京大学金融法研究中心金融法苑.北京:中国金融出版社,2008,(75):21-34.
{11}李友根.论法律中的标准人—部门法角度的思考[J]·美中法律评论,2005,(3): 1
{12}李友根.论经济法主体[J]当代法学,2004,(1):68,71.
{13}应飞虎.论经济法视野中的弱势群体[J].南京大学学报:人文社科版,2007,(3):67-68.
{14}钱玉文论我国“弱势消费者”知情权的实现[J]·消费经济,2008,(1):72.
{15}李艳芳.经济法案例分析[M]北京:中国人民大学出版社,2006:193.
{16}张新宝,唐青林.经营者对服务场所的安全保障义务[J]法学研究,2003,(3):80.
{17}王利明.消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围[J]政治与法律,2002,(2):7.
{18}梁慧星.消费者权益保护法第49条的解释适用[G]//梁慧星.民商法论丛:第20卷.香港:金桥文化出版(香港)有限公司,2001:401.
{19}许建宇.完善消费者立法若干基本问题研究[J]·浙江学刊,2001,(1):152.
{20}孔祥俊.公平交易执法前沿问题研究[M].北京:工商出版社,1998:222.
{21}王利明.违约责任论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:603-604.
{22}杨立新.王海现象的民法思考[J].河北法学,1997,(5):6.
{23}苏永钦.经济法的挑战[M].北京:清华大学出版社,2005:191.
{24}钱玉文.消费者概念的法律再界定[J].法学杂志,2006,(1):138.
{25}陈承堂.论价格决策听证的私人实施机制[J].法商研究,2008,(6):5
{26}田中英夫,竹内昭夫.私人在法实现中的作用[M].李薇,译.北京:法律出版社,2006:6.
{27}戎素云.消费者权益保护运动的制度分析[M].北京:中国社会科学出版社,2008:94.
{28}叶林,郭丹.中国证券法的未来走向—关于金融消费者的法律保护问题[J].河北学刊,2008,(6):156-162.
{29}沃尔夫冈·费肯杰.经济法[M].张世明,等,译.北京:中国民主法制出版社,2010:8.
{30} Peter Cartwright. Banks, Consumers and Regula-tion [M].Oregon: Hart Publishing ,2004:4.
{31}谢晓尧.消费者:人的法律形塑与制度价值[J].中国法学,2003,(3):20-21.

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