【摘要】 经过多年实践,法院对于就业歧视案件已形成较为稳定的分析框架。在程序上按照劳动关系成立前后,区分为侵权争议和劳动争议两种程序,为受歧视者提供救济之门。实体上则运用侵权理论、劳动保护理论和缔约过失理论,初步建立就业歧视的审查框架。但这种多元的途径,导致各自在适用对象、举证责任、责任承担、歧视认定与合法抗辩等方面皆有不同之处。根据我国的具体情况,未来可采取两步走方法逐步解决:短期内全部纳入劳动争议,长期则应建立单独的反歧视救济模式。

【关键词】 :就业歧视;侵权诉讼;劳动诉讼;审查基准

【作者】 :饶志静,男,江西东乡人,华东政法大学讲师,法学博士,华东政法大学法学博士后研究人员,研究方向为劳动法、法律方法。

【来源】: 《法律方法》 2017年第1期。

【注释】 *基金项目:本文系2011年度教育部青年项目“雇主不当劳动行为认定基准与救济机制研究”(项目编号:11YJC820099)和2012国家社科青年项目“企业并购雇员权益保障法律机制研究”(项目编号:12CFX089)成果。

 

为解决劳动力市场秩序乱象,给劳动者创造公平就业的环境,2008年施行的《就业促进法》3条规定“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”,以开放式列举划定了禁止歧视形态的基本边界。同时第62条特别规定:“违反本法规定,实施就业歧视的,劳动者可以向人民法院提起诉讼。”这为劳动者保障免于歧视提供了制度依据,开启了法定权利向现实权利转化的进程。但必须看到的是《就业促进法》并没有确定就业歧视的具体程序规则,同时对就业歧视的含义、认定标准、证明责任也未作出任何规定。在法律未提供明确答案而歧视案件不断涌现的情况下,法院如何处理歧视问题就成为值得关注的议题。

但从现有研究观之,其基本上是照搬国外经验,对就业歧视进行理论性阐释,宏观地提出解决歧视的方法,缺乏结合我国的反歧视实践情况提出的具体化、构建性设想[1]。而在案例研究方面,大多数是实务界对个案的分析,欠缺对于法院判决的全面性考察[2]。有鉴于此,本文拟全面整理分析法院对于就业歧视的相关判决[3](见表1),尝试归纳法律见解,探究现实与学说、社会现象与司法现实差距,指出差距背后的意义及政策空间。

一、就业歧视案件的救济规则:两个阶段两种模式

由于我国未澄清就业歧视(或平等就业权)纠纷性质,导致各级法院对于该问题存在不同思路。不过从实践操作来看,在规制混乱的背后,还是可发现其处理的潜在脉络。法院倾向于区分就业歧视是发生在劳动关系成立之前抑或之后,对之为不同的处理(见表1)。劳动关系建立之前,纳入民事争议模式(最主要为侵权之诉),而劳动关系建立之后,则纳入劳动争议之诉。

表1我国就业歧视的救济模式

 

┌─────┬─────┬────────────┬────┬─────┬──────┐

│适用情况 │救济模式 │救济方式        │适用法律│举证责任 │责任承担方式│

├─────┼─────┼──┬─────────┼────┼─────┼──────┤

│求职过程中│直接诉讼 │侵权│一般人格权(9件)  │《侵权责│谁主张,谁│侵权损害赔偿│

│到正式用工│     │诉讼│人格权(5件)    │任法》《│举证   │      │

│之前   │     │  │隐私权(2件)    │就业促进│     │      │

│     │     │  │名誉权(1件)    │法》  │     │      │

│     ├─────┼──┴─────────┼────┼─────┼──────┤

│     │侵权诉讼 │平等就业权诉讼(1件)   │《就业促│谁主张,谁│侵权损害赔偿│

│     │     │            │进法》 │举证   │      │

│     ├─────┼────────────┼────┼─────┼──────┤

│     │先仲裁再诉│劳动争议之诉(2件)    │《劳动法│特定情况举│劳动违约责任│

│     │讼    │            │》《劳动│证倒置  │      │

│     │     │            │合同法》│     │      │

├─────┼─────┼────┬───────┼────┼─────┼──────┤

│劳动关系存│先仲裁再诉│劳动争 │解除合同争议(1│《劳动法│特定情况举│劳动违约责任│

│续期间  │讼    │议之诉 │9件)     │》《劳动│证倒置  │      │

│     │     │    │差另待遇争议(9│合同法》│     │      │

│     │     │    │件)      │    │     │      │

│     │     │    │调岗争议(5件) │    │     │      │

└─────┴─────┴────┴───────┴────┴─────┴──────┘

 

(一)劳动关系建立之前(求职阶段):就业歧视的民事争议诉讼

求职为劳雇双方以建立劳动关系为目的,通过招募、应征、面试等活动而进行磋商劳动契约的阶段。在此阶段,歧视通常表现为用人单位设置歧视性限制条件,以及在录用过程中以歧视性理由拒绝录用。

从法院受理情况看,除极个别案件(2件)纳入劳动争议外,主流处理模式为民事诉讼下的侵权之诉。如此安排的理据,关键在于现行法律制度安排的束缚。按照法律规定,劳动关系建立才纳入劳动争议受案范围,适用劳动法规。我国《劳动法》2条规定:用人单位和与之形成劳动关系的劳动者,适用该法。《劳动合同法》2条同样明确以双方建立劳动关系为前提,并详细说明双方在订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用该法。按照该条,“订立”似乎可涵盖求职阶段。但“订立”在劳动法上有其特定含义,通常指劳动者和用人单位经过相互选择和平等协调,就劳动合同条款达成协议,从而确立劳动关系和明确相互权利义务的法律行为[4]。从上述定义可看出,劳动合同订立是一种法律行为,主要包括合同当事人确定及合同内容确定两个方面。而在单位招聘过程中,合同主体身份是否适格双方尚处在考察、被考察确认过程中,劳动合同主体及劳动合同权利义务内容在此阶段均不明确,尚未进入法律层面的订立劳动合同阶段。

1.占据主导的侵权之讼

此种模式在司法实践中最为常见。这主要是基于以下两点:首先就业歧视行为符合侵权行为的一般特征。侵权行为是行为人侵害他人的财产或者人身权益,依法应当承担民事责任的行为。而就业歧视乃是侵犯《劳动法》和《就业促进法》3条规定的劳动者平等就业权。“平等就业权利的内容包含财产和人身的权益内容。就业不仅可以使劳动者获得工资收入、社会保险待遇等财产利益,而且可以提高劳动者的工作技能、帮助就业者融入社会、实现就业者自身价值。”[5]其次根据《就业促进法》68条规定:“违反本法规定,侵害劳动者合法权益,造成财产损失或者其它损害的,依法承担民事责任。”可见该条也倾向于将就业歧视纳入侵权行为来处理。不过由于我国法律上并没有明确将侵犯平等就业权作为侵权事由,从而法院呈现一般人格权纠纷、人格权纠纷、隐私权纠纷、名誉权纠纷等多元和混乱的具体定性。

2.昙花一现的侵害平等就业权之诉

以平等就业纠纷直接作为案由的极为少见,仅有一件,且受到法院人士的批评[6]。其理由在于平等就业权之诉,并不是法律规定的明确案由。“案由是民事案件名称的重要组成部分,反映案件所涉及的民事法律关系的性质,是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括,是人民法院进行民事案件管理的重要手段。”[7]根据《最高人民法院关于实施〈民事案件案由规定〉的通知》(法发〔2000〕26号)的规定,在《民事案件案由规定》并没有规定某一案由情况下,法官并没有擅自增加新案由的权限。是故此种处理模式昙花一现,此后不复存在。

3.零星呈现的劳动争议之诉

实践中少部分(2件)求职阶段的歧视亦被法院纳入劳动争议。但这种处理方式,实施歧视一方往往主张双方不存在劳动关系,要求法院驳回。在这种情况下,法院多出一个论证环节——证明当事人双方存在劳动关系。按《劳动合同法》7条,用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。法院一般从法律和事实两个层面对“用工”进行扩张解释,达到纳入劳动争议范畴解决的目的。从法律层面,看双方是否已经签订了具有劳动合同性质协议。即使是意向书,但如协议已经具备劳动合同应当具备的各项条款(如工作待遇、工作岗位等),对双方就具有约束力。从事实层面,看劳动力是否已经置于用人单位的控制状态之下。如果劳工按照用人单位的指示进行了体检及培训,就构成“用工”关系[8]。

(二)劳动关系建立之后:就业歧视的劳动争议程序

劳动争议主要是基于劳动关系和劳动合同产生的争议,发生在劳动合同订立或劳动关系产生之时或之后。由于此时劳雇双方已经确定劳动关系,但同时劳动争议又未有就业歧视争议这一案由,当劳动者主张用人单位在工作时间、劳动报酬、经济补偿金或者解雇等方面违反法律规定,受到歧视待遇时,法院一律按照劳动者受到歧视的具体内容纳入相对应的劳动争议中。如在一案件中,劳动者主张用人单位知悉其是乙肝病毒携带者后,强迫其离职,严重侵害平等就业权,构成就业歧视。法院对此回避直接判断歧视的难题,将其转化为劳动争议案件,认为本案的实质争议焦点为双方解除劳动合同的原因。到底是用人单位单方解除劳动合同,还是劳动者自行提出离职申请而解除劳动合同[9]。当歧视定性为劳动争议时,此时劳动者必须先向劳动仲裁委员会申请仲裁。在仲裁不予受理或对仲裁不服的情况下,方可向人民法院提起诉讼。

不过值得注意的是,劳动关系建立之后的就业歧视可能存在劳动争议的请求权与侵权纠纷的侵权行为损害赔偿请求权竞合。在请求权竞合的情形下,法院可以按照当事人自主选择行使的请求权,根据当事人诉争的法律关系的性质,确定相应的案由。当劳动者选择劳动诉讼时,此时即便提出用人单位侵犯其平等就业权,要求精神损害抚慰金、道歉等诉讼请求,法院也会以属于侵权法律关系,不属于劳动争议范畴,不予处理[10]。当劳动者坚持选择以一般人格权纠纷为案由提起诉讼,法院出于尊重劳动者的意愿,也会选择以侵权理论解决。不过现实中出现此类情况并不多见,仅有一件案件[11]。

(三)小结:救济模式的差别

经过多年司法实践,法院对于就业歧视案件从过去的不予受理,到现在逐步接受,在既有法律框架内逐步确立了较为清晰的处理机制。尤其是2015年我国法院从传统的立案审查制变为立案登记制后[12],被学者广泛批评的“立案难”问题得到有效缓解。

值得注意的是,由于法院按照劳动建立前后,建立了侵权为主的民事诉讼和劳动诉讼模式,但这两种模式在本质上还是存在一定差异。一是适用法律依据不同。主张侵权之诉,其适用法律是《侵权责任法》《就业促进法》;而劳动争议之诉,其适用法律是《劳动合同法》《就业促进法》。二是主张权利的程序不同。主张侵权之诉,不需要经过仲裁前置程序,但只能适用一般的民事举证责任中“谁主张,谁举证”分担规则,劳动者举证负担相对较重。而劳动争议之诉,需经过仲裁前置程序,但劳动者举证负担相对较轻。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》6条在因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等领域中发生的就业歧视案件中,举证责任可全数由用人单位负担。而在劳动合同订立、变更、履行、终止,培训,晋升,调配等方面发生的就业歧视行为,劳动者仍然负有举证责任。三是救济的法律后果不同。主张侵权之诉,赔偿范围包括精神损害赔偿、误工费、体检费、赔礼道歉等。这些责任方式可以单独适用,也可以合并适用。法院通常结合侵权行为、损害后果等因素进行综合判断。而劳动争议之诉则可以主张劳动法律责任,包括恢复劳动关系、经济补偿金、赔偿金、工资差额等,但不包括精神损害赔偿。

正是由于二者在规范功能上的差异,实务中常见劳动者提起诉讼后,法院以案件实质属于侵权案件或者劳动争议案件裁定不予受理,这给劳动者提供救济带来一定的困难,也增加了劳动者的诉讼成本。此外部分法院也不是严格按照当前主流方式处理歧视,存在交叉和混乱的情况,这亦给劳动者采取何种救济带来一定的困扰。

二、就业歧视案件的实体审查基准:三种判断路径并存

案由一旦确定,必将导致法律适用上的差异。从而,不同的诉讼救济方式在司法实务中呈现截然不同的实体审查基准。此外,实体审查过程中,也有部分法院运用缔约过失责任来解决招募阶段的歧视问题[13],从而形成以下三种具体判断方法。

(一)侵权模式下的审查基准:套用侵权责任法的五步法

理论上民事侵权责任应具备四个构成要件:损害事实的客观存在;损害行为的违法性;违法行为与损害事实之间的因果关系;行为人的过错[14]。当就业视被定性为平等就业权侵害时,大部分法院套用侵权法一般规则适用于就业歧视认定,认为构成歧视必须满足上述要件。不过尽管我国《民法通则》和《侵权责任法》详细列举多种受保护的民事权益,但不包含平等就业权,故法院通常须先论证侵害平等就业权是否属于侵权,从而形成以下五个步骤:

1.平等就业权是否为侵权法保护的对象

从实践观之,当劳动者主张人格权,或更具体的人格权利诉求时,法院倾向认为不构成。如人格权纠纷中,法院认为歧视涉及就业权利问题,该项权利不在《民法通则》保护的人格权之列[15]。在名誉侵权纠纷中,法院亦认为用人单位没有因劳动者有乙肝而存在侮辱、诽谤或者歧视性语言,故不构成名誉侵权[16]。同样在隐私权纠纷中,法院认为体检不合格而拒绝录用,其行为虽是就业歧视,但不属对隐私权的侵犯。其更详细解释道:“体检,即自然人身体健康状况检查,是一种医疗行为,无论是医院实施的体检行为,还是有关单位需要了某个自然人的身体健康状况要求或安排其体检的行为,其行为本身与隐私权的保护或侵犯隐私权行为之间没有任何关联。”[17]

而对平等就业权是否属于一般人格权,法院通常保持较开放态度[18]。这主要在于根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》(2001年)1条:自然人因人格尊严权遭受非法侵害的,可以向人民法院起诉请求精神损害赔偿,人民法院应当依法受理。而一般人格权是指法律采用高度概括的方式赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权,是关于人的存在价值及尊严的权利[19]。简言之,一般人格权保护背后的价值理念即在于对人格尊严的维护。当就业歧视以牺牲个人的尊严为代价时,劳动者当然可以此为由提起诉讼。

2.平等就业权是否受到损害

损害指歧视行为导致了不平等的结果。主要表现为“损害求职者就业机会的均等,妨碍求职者就业权的实现”[20]。对于损害,法院采客观标准,认为损害必须是客观存在的,而不能是当事人主观臆想。如在一案件中,劳动者主张由于乙肝信息资料而导致受公司歧视,法院对此予以否认评价,认为“上诉人有关其损害后果的主张,与客观事实不符,且缺乏相应证据加以证明。公司对上诉人体检情况的掌握,并不必然导致对其社会评价的降低,现上诉人仍与公司保持劳动关系,续约与否和升职影响系上诉人对将来事实的设想,并非本案损害事实的客观存在。周遭人群对上诉人的态度,即使上诉人无法通过提供直接证据加以证明,本院仍无法根据在案事实及证据,依据日常经验法则作出上诉人就此遭受歧视的判断”[21]。

3.是否实施了侵害平等就业权的违法性行为

即用人单位是否对于法律禁止的事由采取了区别、排斥、限制等手段或措施。由于《民法通则》和《侵权责任法》没有关于平等就业权的规定,法院此时应用《劳动法》或者《就业促进法》的规定,从而此部分与下文劳动诉讼中的就业歧视处理模式颇为相似。如在因疾病歧视而提起的人格权纠纷案件,法院运用《就业促进法》26条,认为用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视。由于劳动者体检结果并非传染病和职业病,并不影响应聘职位,用人单位救济绝其入职,侵犯劳动者平等就业权,应当承担相应民事责任[22]。

4.实施违法性行为时主观上是否存在过错

根据过错责任原则,原则上只有加害人主观上具有过错时,始负侵权的损害赔偿责任。对于过错法院通常亦采较为严格态度。如在一案件中法院认为一般侵权行为要求侵权人主观上是故意,本案中被告用人单位设定的个性化条件是在与原告接触之前事先在相关网站上公开发布,侵权人实施侵权行为主观上是否有故意应以行为作出时来判断,本案用人单位在公布招聘个性化条件时,原告尚未出现,被告在时间上无法对原告一般人格权形成侵权的主观故意,不存在过错。”[23]

5.违法性行为与平等就业权受损之间是否存在因果关系

即歧视行为和劳动者的损害之间存在直接因果关联性。如在一案中,法院认为当事人提供的录音资料,无论从谈话内容还是谈话方式上看,均客观上反映要不是因为当事人是乙肝患者,用人单位就不会解除劳动关系的事实[24]。而在另一类似的乙肝歧视案件中,法院则认为由于用人单位存在招用其他乙肝患者的事实,说明该劳动者的体检结果并未成为其不能获职的根本原因[25]。

(二)劳动诉讼模式下的审查基准:逐渐成型的三步法

在劳动诉讼模式,由于劳动法规对于用人单位的自主权设定了较为严格的限制,法院通常按照既有规定处理,较为欠缺对于用人单位各项措施背后是否存在歧视的判断。不过在少部分妥善对待歧视问题的案件中,法院大致围绕三个问题进行论证:首先,这种歧视类型是否在法律所禁止的范围之列?其次,是否符合歧视的构成要件。即歧视是否存在?如果真实存在,是否有区别对待或不合理差别?最后,该歧视行为是否有合理的排除条件。

1.是否属于法定的禁用事由

我国《就业促进法》规定不因民族、种族、性别(包括婚姻和生育)、宗教信仰、残疾、农村劳动者(户籍)、传染病病原携带等七大类事由受歧视。法院通常严格按照法律列举的事由进行审查。一般而言如果争讼歧视行为存在于法定禁用事由之列,则劳动者最终获胜可能性较大。以性别歧视案件为例,在一案件中单位规定“入职前女员工有服务不满36个月不孕育的承诺,未履行承诺者则违约,按本人辞职处理”,法院即直接认为限制劳动者生育的条款与法律相悖[26]。

但《就业促进法》3条与《劳动法》12条最大不同在于通过“等”字将原有的封闭式列举模式改为开放式列举模式。由此带来的问题是,“等”字之外是否也应该为保护对象?从现有法院判决来看,呈现两极分化现象。部分法院认为《就业促进法》3条仅是开放式列举,其他与列举歧视形态类似的情况也可处理。如在一案件中,劳动者持有准驾车型为A1的驾驶证,依法可驾驶大型客车至60周岁。但用人单位在其招聘信息中要求大客车司机年龄为18周岁至45周岁。法院最终认为企业这一做法明显剥夺并损害了年龄在45周岁至60周岁并持有A1驾驶证这一类群体的平等就业机会[27]。但大部分法院采取排斥态度。如在一案件中,劳动者认为“等”字自然就包括两劳释放人员(即接受过劳改或劳教的人员),用人单位在招聘简章中要求求职者无案底,而拒绝雇用属于歧视。从法理角度而言,用人单位不考虑劳动者实际工作能力,以及特质与工作关联性,直接将某些特定群体排除在外,应属于典型的直接歧视情况。但法院却认为行为并未违反法律规定,企业有自主用工的权利,有权根据工作需要招聘员工[28]。

2.是否符合就业歧视的构成要件

在实践中通常存在直接歧视和混合歧视两类案件,对于前者由于《就业促进法》3条有明确规定,法院通常较为积极处理,而后者无法律明确指引,法院较欠缺反歧视的敏感度。

直接歧视是直接基于法律禁止事由而为恣意的差别待遇。其包含两个要件:同等条件下的比较和不同等的对待(或较差的对待)。如在一案件中法院认为烹饪学校招聘的文案策划岗位,无论男性或者女性在同等条件下均可以胜任,但用人单位直接以需招录男性为由,拒绝应聘女性求职者,侵犯了女性平等就业的权利,对女性实施了就业歧视[29]。

混合歧视(mixed motive discrimination)即用人单位在作成某项有关雇用或劳动关系的决定时,同时含有合法与不合法动机的案件。合法动机例如员工本身工作效率、态度及其他确实影响工作表现的因素,不合法动机则是将与工作要素无关的因素列入考虑。相较于直接歧视类型,法院目前所处理的歧视案件大多属混合歧视类型。实务中解雇[30]、调岗[31]、同工同酬案件[32]三类最为常见。要判断这类型的差别待遇是否构成歧视,通常比直接类型来得复杂。在先进国家,判断时主要看基于法律禁止歧视事由是否为导致劳动者受到较差待遇的动机性要素(motivating part)或实质性原因(substantial factor)[33]。但我国法院处理时,通常避免直接认定是否存在歧视的难题,皆由用人单位所持的所谓合法理由为切入点,由用人单位举证其行为符合法律规定,一旦用人单位举证失败,法院即可判决用人单位的行为违法,无须再论证用人单位是否有歧视意图。仅有少部分案件会去特别关注用人单位合法理由的背后是否潜藏歧视的意图。

3.歧视行为是否存在合理抗辩

违法的差别待遇方为歧视,接下来争点即在于:得以直接通往构成歧视的结论,还是可能为合法的差别待遇?通常而言,当存在以下情况时,则用人单位可避免歧视的指摘。

(1)劳动者自身过错。按照《劳动合同法》8条:用人单位享有知情权,有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况。当劳动者存在刻意隐瞒时,用人单位可以按照《劳动合同法》26条第1款第1项,以劳动者存在欺诈为由解除合同。如在一案件中,劳动者主张由于公司存在歧视农民工的做法,所以才会在求职时使用假身份证。对此法院认为用人单位了解应聘人员基本信息,乃是筛选出符合本单位招聘条件人员的基本途径之一。当事人提供虚假信息,违反了缔结劳动合同的诚实信用原则,故公司解雇行为合法[34]。

(2)公共安全的考量。此项排除理由,主要集中于传染性疾病案件中。《就业促进法》30条规定:经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前,不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。换言之,当劳动者从事易使传染病扩散的工作影响到公共安全时,用人单位可以拒绝招用或者辞退,反之则无权。部分法院运用此条,认为携带乙肝表面抗原的保洁员[35]和汽车维修岗位[36],不属于禁止从事的易使乙肝扩散的工作。

(3)法定的正当理由。即用人单位举证证明其采取的措施是基于法律明定的正当理由,而不是基于其他歧视性因素。这个合理抗辩理由主要集中在混合歧视案件。以生育歧视为例,按《劳动合同法》的规定(42条第4款),女职工在孕期、产期、哺乳期内,用人单位通常不得解除劳动合同。但如女职工又具备《劳动合同法》39条规定的劳动者本身存在过错的情况,即使处在“三期”阶段,用人单位依然可以行使单方解除权利[37]。

(4)岗位的内在要求。岗位的内在要求即用人单位设定的要求是完成工作必要、客观和适度的。这个概念类似于美国歧视法中的真实职业资格(bona fide occupational qualification,简称BFOQ)[38]。该条款在法律层面上最初主要针对性别歧视,如《就业促进法》27条:除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外,用人单位不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。但部分地方立法和司法实践尝试将其作为一个普遍适用的规则而加以运用。其具体情况是:

第一职位要件:即要求必须是劳动岗位相关的。如法院认为“婚否并非劳动者所从事的职位的实质性要件,与双方劳动关系的建立与履行并无关联关系,劳动者是否已婚并不会对公司正常经营造成影响”[39]。第二资格要件:即个人能力必须达到工作需要的标准。如在一案件中,法院认为用人单位以“广州方言沟通不通畅”为由,解除劳动关系,不构成语言歧视。其主要理由即在于该销售岗位要求必须对广州方言熟悉,否则会导致沟通不通畅,影响了正常的工作[40]。第三排除适用某些特定情况下可排除适用,主要包括三种情况。首先是不适合特定群体的工种或者岗位。如《女职工劳动保护特别规定》(2012)附录中明确矿山井下作业和劳动强度过高的作业为女职工禁忌劳动范围。当然在此不可以基于对特定群体的偏见任意扩大,如邮件投递工作不让女性职员担任[41]。其次为国家统一规定实行职业资格和就业准入制度的[42]。当某项个工作需要具备特定的教育、技能或专业条件方可胜任时,用人单位得以该特定的教育、技能或专业条件作为雇用条件。最后特殊性质单位的特殊要求。如公安机关依法管理社会治安,又依法侦查刑事案件,为保持队伍的纯洁性和忠诚度,将“无尚未查清的违法犯罪嫌疑”作为招录条件不属于就业歧视[43]。

(三)缔约过失责任在就业歧视认定中的运用:类推适用

部分法院认为对于用人单位在劳动合同缔约过程中的歧视行为,在法律未明确规定情况下,可类推适用《合同法》42条缔约过失责任,从而达到保护劳动者的目的[44]。类推适用,即将法律于某案例类型(法律事实)所明订的法律效果,转移适用用于法律未设规定的案例类型(法律事实)之上。即相类似者,应为相同的处理之平等原则[45]。

缔约过失责任是指“缔约人或其缔约磋商辅助人故意或过失违反先合同义务,给对方造成信赖利益或固有利益的损失时应依法承担的民事责任”[46]。主要包括四个要件:(1)缔约一方存在违反先合同义务的行为;(2)违反先合同义务方具有过错;(3)相对方的信赖利益受有损害;(4)违反先合同义务与损害之间存在相当因果关系[47]。通常而言,《合同法》并不调整属于社会法范畴的劳动合同,但法院认为缔约过失责任背后所蕴含的诚信、公平、信赖保护等价值理念在劳动合同中仍然适用。“有利于规范用人单位在劳动合同缔约过程中的相应行为,以更完善保护劳动者的合法权益,在劳动合同的缔约阶段实现对强资本、弱劳工关系的矫正和平衡,协调和稳定劳动关系。”[48]

此种逻辑论证,最早见于高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案中。在该案件,高轶明通过面试,并就工作待遇、工作岗位达成了一致意见。但比德公司以高轶明体检结果为乙肝“小三阳”拒绝与其签订劳动合同。法院认为在双方就建立劳动合同关系相互磋商的过程中,高轶明有理由对比德公司将与其签订劳动合同形成合理信赖。但比德公司违反诚信协商的先合同义务,拒绝录用当事人,违反了平等就业原则,应赔偿基于信赖利益的损失,包括积极损害(包括缔约或准备履行所产生的费用)与丧失订约机会的损失[49]。

(四)小结:各种审查模式的局限性

在侵权模式下,劳动者常主张就业歧视损害平等就业权,唯该项权利在侵权法上并不存在,并不能成为其主张的请求权基础。故当前法院对于就业歧视主要依照侵害一般或具体人格权来处理。但问题是,用人单位的差别待遇是否可评价为不法歧视,进而构成人格权侵害,具有高度不确定性。倘若法院宽泛地认定何谓侵权,则劳动者获胜可能性较高,反之严格按照侵权的“五标准”进行审查,尤其是要求劳动者证明用人单位存在过错的情况下,则劳动者通常获胜几率较低。

而对于劳动诉讼领域的歧视案件,遵循的乃是劳动保护模式,法院通常直接找到法律上对于用人单位行为的规制条款(如关于解雇、调岗等规定),较为欠缺反歧视的考量。许多案件中劳动者主张用人单位存在歧视或差别待遇行为,但要么在争议焦点整理过程中排除外,要么因证据不足而未成为讨论重心,从而未完全显现于判决理由中。

缔约过失理论的类推适用,虽获得不少赞誉,认为法院鉴于侵权之讼劳动者获胜困难,为保障劳动者权益充分发挥了司法能动。但这种模式只能处理劳动关系成立之前的歧视,适用于求职者有足够充分的理由相信将与招聘单位建立劳动关系,从而享有期待利益的情况。比如求职者与招聘单位已就劳动合同的主要内容(工作岗位、劳动时间、待遇等)达成一致。此外近年来沿袭此种方式的案件并不常见。这主要在于两方面的原因:一方面此种模式实质上是类推适用合同缔约过失的理论去解决歧视问题,但在形式(案由)上仍定位为(一般)人格侵权[50]或劳动争议纠纷。从方法论角度而言,类推适用应该分为三个阶段:(1)肯定法无明文系法律漏洞;(2)探求立法理由;(3)依同一法律理由类推解释(类推适用)[51]。但在实务中,法院往往忽视第一个环节,欠缺对于为何要适用合同缔约过失的缺乏必要的论证和说明。从而导致诉讼当事人质疑:案由是人格权(或劳动争议)纠纷,法院依据合同法的相关规定判决违反民事诉讼的处分权原则[52]。另外一方面,随着实践发展,通过侵权模式来解决求职阶段的歧视问题逐渐广为法院接受,这也导致其不再愿意运用相对存在争议的解决手段。

三、司法审查基准背后的逻辑:形式平等观下的艰难平衡

之所以出现如此多元的解决方法,部分原因在于司法界对就业歧视的理论基础和法律保障相对陌生,还处于初步探索的阶段。而根源还在于法律本身对于就业歧视保护边界的圈定对于司法的制度性束缚。

(一)就业歧视保护边界:平等就业和择优录用

就业歧视本质上为劳动者的平等就业权与用人单位的用人自主权的权衡问题。在我国劳资双方各自的权利均是法律明确规定,在法律条文中平行布局。《就业促进法》3条劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。同时第8条亦规定:用人单位依法享有自主用人的权利。但这“两权”往往存在一定的冲突,此时如何对二者作出恰当的界分,通常颇有难度。如果一味强调用人单位的用人自主权,则可能以牺牲劳动者利益为代价。反之,平等就业权的规定漫无边际,则可能使用人单位动辄得咎,对整体劳动秩序反而不利。

为维护平等就业权,又尽量减少对用人自主权的限制,实现“两权协调”,我国采取了将平等机会和择优录用联系起来的解决思路。即保证同等资质的求职者有参与竞争工作岗位的权利和机会,同时赋予用人单位选择“完美受雇人”[53]。这点明显体现在《就业促进法》26条,其规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动,应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件,不得实施就业歧视”。换言之,用人单位依法享有自主用人的权利,但同时也应当向劳动者提供平等、公平的就业机会。

这种“平等机会和择优录用”的立法理念对司法如何判断就业歧视产生了强烈影响。这种逻辑在李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案中得以完整体现。法院认为“平等就业权是指任何公民都平等地享有就业的权利和资格,不因民族、种族、性别、年龄、文化、宗教信仰、经济能力等而受到限制;在应聘某一职位时,任何公民都需平等的参与竞争,任何人不得享有特权,也不得对任何人予以歧视;平等不等于同等,平等是指对于符合要求、符合特殊岗位条件的人,应给予他们平等的机会,而不是不论条件如何都同等对待。特殊岗位根据岗位需要有特殊的要求,企业享有自主经营权”[54]。

(二)协调方法的局限性:形式平等观

平等就业和择优录用从其本质上仍然是相同的人受到相同的对待的形式平等观,这导致法院无论采取何种审查方式,都面临以下难题和困境:

1.由于平等就业强调机会平等,特别是招用和录用阶段的平等对待,因此司法机关在处理歧视问题时,关注的焦点始终在于规范用人单位的招录阶段,从而无法像反歧视立法发达国家将劳动关系作为连贯和动态的过程,使反歧视的范围涵盖招募、雇用、升迁、劳动条件、培训、调职、退休与解雇等多个环节。

2.法院并不去质疑资格设定本身的合理性。通常只要不是法律明确禁止的事由,法院并不会去判断用人单位限制求职者的资格是否与工作有关联性的,是否是基于工作性质及员工工作能力或此类相关因素进行选择,而会认为是用人单位行使自主权,进行择优的表现。如在一案件,湖南省农村信用社以劳动者身高没有达到本单位制定的不得低于157厘米为由,要求劳动者退出竞聘。法院即认为:只要用人单位列明的招聘限制条件不违反法律强制性和禁止性规定,则有权设定个性化条件,身高作为优化员工队伍结构要素之一有其合理性[55]。

3.无法解决混合歧视和间接歧视。混合歧视乃是将公开的歧视通过所谓正当理由加以包裹,从而变得隐蔽。间接歧视是指一个表面上中立的条文、要件或作法,将使得某些特定人群产生特别不利的结果,除非该条文、要件或作法能客观地被证明系有一合法的目的,并且为达成该目的之手段是适当和必要的[56]。由于形式平等观潜在逻辑是只要用人单位设立的条件是中立的,或者有某些正当理由,就不存在歧视,使得这两种歧视形态一直在法律中未规定。但问题是,一个看似中立或客观的理由,在某些情况下,却将使一类人完全被排除之外,处于不利地位,从而导致实质不平等。

4.无法解决制度性歧视。制度性歧视是指由于国家正式规则的认可或者公权力主体的推行,使一定社会群体持续遭受普遍的、规范化的不合理对待[57]。形式平等只注意法律之前的平等,并不在乎法律的内容为何,只是要求司法者与行政机关在适用法律时,依照法律所给定的平等标准来判断,即使法律本身的标准明显有歧视,也不违反平等的要求。如在一案件中,当事人质疑《陕西省失业保险条例实施办法》对于农民工失业保险补助存在歧视性规定。但法院予以否认,认为“虽然农民合同工同样受《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的调整,但是农民工与没有任何生产资料的城镇劳动者毕竟有所区别,基于农民工的双重身份的考虑,在社会保险领域,允许农民工与城镇职工有一定的差别”[58]。

5.导致裁判宽严不一。由于对平等就业权与企业用工自主权两者权利权重差异的认识,法官徘徊于平等和自主之间,使得平等原则和契约自由间的界线相当模糊,遇有个案争议,极容易落入过度限制契约自由或过度容忍歧视行为的两难处境。如同样是填写员工信息时隐瞒婚姻事实,在一案件中法院通过对于企业用工自主权的解释正当化企业的解雇行为[59]。而在另一案例中,法院则坚持用人单位对已婚女性采取差别对待违反平等用工的原则[60]。

四、结论:从殊途走向统一

从上文分析可见,《就业促进法》仅简单规定用人单位实施就业歧视的,劳动者可向人民法院提起诉讼。不过,在司法中,法院已经形成较为稳定的判断框架。在程序上,基于就业歧视是发生在劳动关系成立之后抑或之前,区分为侵权诉讼和劳动争议诉讼两种程序,为受歧视者提供救济之门。实体上反歧视诉讼司法审查技术开始规范化,初步建立了就业歧视的审查框架。但这多元的途径,导致不论是在适用对象、举证责任、歧视认定、用人单位合法抗辩与处理机制上皆有不同之处。这种不足实际上给劳动者的诉讼维权带来了极大的不便和困扰,从而使其获得周全的救济有时相当困难。

从短期来看,应该将招募阶段的侵权之诉全部纳入劳动诉讼中解决。毋庸讳言,就业歧视符合侵权的法律要件,各国对此也多采肯定做法。就我国目前而言,从法律救济来看,也仅在侵权模式下劳动者可以获得精神损害赔偿(虽承担数额较少)。但问题是,侵权模式下劳动者举证责任要求相当高,不仅要提供受到歧视的初步证据,而且还必须对用人单位提供的证据进行反驳,从而使得事实上获得救济的实际效果不彰。而纳入劳动诉讼范畴,一方面可以改变目前“双轨制”给劳动者带来的救济困扰,使举证责任的困难问题部分缓解;另外一方面,也不存在严重的制度障碍,完全可以“用工”进行扩张解释,将其涵盖招募阶段。根据市场化劳动用工的基本流程,劳动力市场的双向选择是劳资双方订立劳动合同与用工的重要前提。因此,把人力资源市场中的招工与求职过程中所发生的争议纳入劳动争议范畴,在逻辑上应无障碍[61]。

从长期来看,则应从劳动诉讼中剥离出来,建立反歧视诉讼模式。反歧视逻辑和劳动救济模式毕竟不同。反歧视所要防堵的,是对特定社会群体的一种负面的,或者根深蒂固的不当评价。而这种特定社会群体所挥之不去的负面意涵,将相当程度地影响当事人的普遍发展,造成可能的身心伤害,进一步恶化其平等与自由的行使,这是整体法律秩序所不能容忍的,也正是处理歧视的真正目的。由于反歧视审查有其独特的基本分析框架(平等乃是以比较为前提的概念,必须择定一比较标准),体系和内容越来越庞杂,各国大多脱离劳动法而独立变成一种诉讼形态。未来我国应该在相关立法中对于就业歧视的种类、定义、类型、雇主的合法抗辩、举证责任、雇主责任、救济的方式与程序、罚则等一并规范。如此,方能以最有效率的方式来规范所有的就业歧视问题。

 

[1]参见喻术红:《反就业歧视法律问题之比较研究》,载《中国法学》2005年第1期;李薇薇:《平等原则在反歧视法中的适用和发展——兼谈我国的反歧视立法》,载《政法论坛》2009年第1期。

[2]参见周伟:《从身高到基因:中国反歧视的法律发展》,载《清华法学》2012年第2期;李成:《平等权的司法保护》,载《华东政法大学学报》2013年第4期。

[3]在案例时间上,主要是限于2008年《就业促进法》颁布之后在劳动领域内的歧视案件,选取范围限定能在公开渠道获得的案例,没有进入司法程序的事件不纳入研究视野。本文以“歧视”加上“劳动”为关键词,通过“北大法宝”进行搜索,删除不相关案件,总共获得48件案件。

[4]王全兴:《劳动法》(第3版),法律出版社2009年版,第147页。

[5]谢增毅:《就业平等权受害人的实体法律救济》,载《社会科学战线》2016年第7期。

[6]参见余某诉名幸电子(广州南沙)有限公司平等就业纠纷案(2008)南法民一初字第180号。

[7]《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》(法〔2011〕42号)。

[8]钟心可与微密科技(宜兴)有限公司劳动争议纠纷案(2010)锡民终字第1174号。

[9]参见陈小伟诉国信期货有限责任公司杭州营业部劳动争议案(2012)杭江民初字第2154号。

[10]王荣诉西安伟志物业管理有限责任公司劳动争议案(2015)西中民高终字第00492号。

[11]参见李琦诉北京中网在线广告有限公司人格权纠纷案(2014)一中民终字第05698号。

[12]参见《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》(法释〔2015〕8号)。

[13]大多数学者认为缔约过失责任已成为歧视救济当中独立案由,但事实上其只是在实体审查部分出现。这或许主要在于汪洪:《歧视乙肝病毒携带者的法律责任》(载《人民司法·案例》2011年,第20期)一文提及案例的误导。查阅该文所涉案例的完整判决书可发现其只是简单将其定性为劳动争议。参见肖某某诉环某某公司劳动争议案(2010)深中法(民)六终字第1032号。

[14]参见张新宝:《侵权责任构成要件研究》,法律出版社2007年版,第11-12页。

[15]参见高一乘诉四川长虹电子控股集团有限公司人格权纠纷案(2016)川民终329号。

[16]参见邢栋锋诉西安煤航信息产业有限公司名誉权纠纷案(2012)碑民二初字第01098号。

[17]郭亮诉常德市伟星置业有限公司隐私权纠纷案(2012)常民四终字第167号。

[18]参见周某诉广西金桂浆纸业有限公司一般人格权纠纷案(2008)钦南民初字第312号。

[19]参见王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2011年版,第126页。

[20]梁海媚诉广东惠食佳经济发展有限公司、广州市越秀区名豪轩鱼翅海鲜大酒楼人格权纠纷案(2016)粤01民终10790号。

[21]姚某某诉上海健维普亚门诊部有限公司一般人格权纠纷案(2008)沪一中民一民终字第4405号。

[22]参见王建阳诉煤炭总医院人格权纠纷案(2015)朝民初字第34164号。

[23]宁某某诉某信用社一般人格权纠纷案(2014)安民初字第331号。

[24]参见谌某某诉某汽车公司人格权纠纷案(2011)深宝法民一初字第2828号。

[25]参见郦某诉上海某某金融服务有限公司一般人格权纠纷案(2013)虹民一民初字第3074号。

[26]参见沈阳奥吉娜药业有限公司与张美玉申请撤销劳动仲裁裁决纠纷民事裁定书(2016)辽01民特53号。

[27]参见陈国祥诉广州市运输有限公司增城分公司人格权纠纷案(2.016)粵0183民初901号。

[28]参见严冰诉鸿富锦精密工业(武汉)有限公司侵权责任案(2016)鄂01民终1397号。

[29]参见郭晶诉杭州市西湖区东方烹饪职业技能培训学校一般人格权案(2015)浙杭民终字第101号。

[30]参见中国人寿保险股份有限公司濮阳分公司诉李恩强劳动争议纠纷案(2014)华法民初字第2531号。

[31]参见易小立诉南京创倍希电子有限公司劳动争议纠纷案(2012)秦民初字第1076号。

[32]参见蔡述鹏与广州沃尔玛百货有限公司劳动合同纠纷上诉案(2011)穗中法民一终字第3174号。

[33] See Dianne Avery. Employment Discrimination Law: Cases and Materials on Equality in the Workplace (8th Edition),West Thomson Reuters,2010,p.152.

[34]参见刘某某诉某某包装技术有限公司工伤保险待遇纠纷案(2012)奉民三民初字第915号。

[35]参见上海某清洗系统工程有限公司诉肖某某劳动合同纠纷案(2010)金民三民初字第1563号。

[36]参见谌某某诉某汽车公司人格权纠纷案(2011)深宝法民一初字第2828号。

[37]参见广州瀚阳工程咨询有限公司诉谢鑫劳动争议案(2011)穗中法民一终字第4892号。

[38]参见郑津津:《美国就业歧视法制之研究——兼论我国相关法制应有之发展》,载《台大法学论丛》第32卷第4期。

[39]深圳市奇迹通讯有限公司与李晶劳动争议案(2014)三中民终字第02380号。

[40]参见沈如龙诉广东绿由环保科技股份有限公司劳动争议案(2011)穗中法民一终字第4942号。

[41]邓亚娟等与北京手挽手劳务派遣有限责任公司一般人格权纠纷案(2016)京03民终195号。

[42]参见《内蒙古自治区就业促进条例》(2011年)第16条。

[43]参见杨旭达二审民事裁定书(2014)新民管终字第73号。

[44]《合同法》第42条:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。

[45]参见杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社2004年版,第194页。

[46]马俊驹、余延满:《民法原论》(第3版),法律出版社2007年版,第539页。

[47]韩世远:《合同法总论》,法律出版社2004版,第151页。

[48]俞里江:《论劳动合同的缔约过失责任——以劳动者保护为视角》,载《法学杂志》2009年第10期。

[49]高轶明诉北京比德创展通讯技术有限公司劳动合同纠纷案(2008)朝民初字第06688号。

[50]如李强强与樱花卫厨(中国)股份有限公司一般人格权纠纷案(2015)苏中民终字第06412号。

[51]参见林诚二:《类推适用劳动基准法第五九条之法理基础》,载《月旦法学杂志》2007年第144期。

[52]即在诉讼中,提出什么样的诉讼请求由当事人自主决定。法院不能超出当事人提出的请求事项进行裁判。参见刘学在:《民事诉讼辩论原则研究》,武汉大学出版社2007年版,第66页。

[53]参见阎天:《重思中国反就业歧视法的当代兴起》,载《中外法学》2012年第3期。

[54]李金仁诉江西日报社人格尊严权纠纷案(2006)东(民)初字第71号。

[55]宁某某诉某信用社一般人格权纠纷案(2014)安民初字第331号。

[56] Jens Kirchner,Key Aspects of German Employment and Labour Law, Springer,2010,p.103.

[57]参见任喜荣:《制度性歧视与平等权利保障机构的功能——以农民权利保障为视角》,载《当代法学》2007年第2期。

[58]鱼某某诉陕西天士力植物药业有限责任公司劳动争议案(2013)商中(民)一终字第00034号。

[59]蔡某诉上海某公司劳动合同纠纷案(2011)沪一中民三民终字第511号。

[60]参见陈海云与鹤山高合塑料制品有限公司劳动争议纠纷上诉案(2010)穗中法民一终字第4208号。

[61]参见李雄、吴晓静:《我国反就业歧视法律规控研究》,载《河北法学》2010年第12期。

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