文 / 王坤

编者按:

《劳动合同法》对于用人单位的单方解除做了非常严格的限制,用人单位在单方解除劳动合同时,既要满足法定条件,也要遵守法定程序,否则,违反任何一项,都会构成违法解除劳动合同。然而,在实务中,我们发现很多公司对于违法解除的后果认知上存在误区,甚至有公司认为:“即便违法解除,也最多支付双倍经济补偿,又有社平工资三倍封顶的基数限制,因此与其夜长梦多,不如果断解约。”基于这种错误的理解和侥幸心理,很多公司在作出解约决定时,往往不注重实体和程序要件,甚至明知违法而为之,最终酿成劳动争议。基于此,本文将通过真实的案例和裁判文书的分析,详细阐述恢复劳动关系和支付经济赔偿金两种后果及违法解除劳动合同后的恢复履行的问题。

一、违法解除劳动合同的法律后果

《劳动合同法》第48条对违法解除劳动合同的法律后果做了明确的规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”

根据上述第48条的规定:用人单位在违法解除的情形下,员工将会获得要求恢复劳动关系和要求获得赔偿金的权利,并可以选择其中的一项行使。根据劳动者选择主张的救济方式的不同,相应的法律责任也会有所不同,即:

主张赔偿金的计算公式为:解约前12个月平均工资(上年度社平工资的三倍封顶)×工作年限×2;

主张恢复劳动关系所伴随的则是,违法解除通知的撤销、劳动合同的继续履行、违法解除期间的工资、社保损失。这意味着公司需要向员工补发自违法解除日至劳动关系恢复日的全部工资损失,这将包含仲裁、诉讼期间的全部时间。

对比上述两种后果,不难得出,对于工龄短、薪资高的员工,在遭遇违法解除后,会更倾向于主张恢复劳动关系及违法解除期间的工资损失。

二、是否能够继续履行劳动合同的界定问题

在理解了违法解除劳动合同的两种法律后果的前提下,我们对第48条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”深入分析,实际上,第48条中“或者劳动合同已经不能继续履行”应当如何认定的问题,法律并没有进一步的说明,因此,在实务审判中,如何界定劳动合同是否能够继续履行,则成为一个存在争议的问题。下文列举一些笔者搜集到的实务中的裁判文书摘要,供大家参考。

1)认定劳动合同可以继续履行,不支持“以赔代复”

案例1

审理法院:上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第780号

本院认为:本案争议焦点为员工与公司的劳动关系是否应当恢复。员工在二审中提供了2014年6月24日公司在58同城网的招聘信息的网页截图,公司对其真实性予以确认,从该证据的内容显示,2014年6月24日公司向社会公开招聘销售代表6人,而员工原来的工作岗位就是销售部业务员。因此,公司主员工原从事岗位已有其他员工替代,没有恢复劳动关系的可能,本院不予采信。鉴于双方已视为订立了无固定期限劳动合同,且员工担任销售部普通员工岗位并非客观上无法恢复,公司要求不与员工恢复劳动关系,本院不予采纳。

案例2

审理法院:北京市西城区人民法院(2014)西民初字第02621号

本院认为:公司做出的解除决定没有法律依据,属于违法解除,公司关于其经营状况发生重大变化、办公车辆减少并已另聘司机,希望通过经济补偿的方式解除合同的意见,缺乏事实及法律依据,且不利于保障工伤劳动者的合法权益,本院不予采信。

案例3

审理法院:上海市第二中级人民法院(2014)沪二中民三(民)终字第554号

本院认为:公司以员工存在严重违纪情况解除劳动合同不当,员工要求恢复劳动关系,公司虽称无工作岗位安排,但因员工原从事的岗位不具有很强专业性,如原岗位已取消,亦不存在无法安排其他岗位的情形,故公司不同意恢复劳动关系的意见,本院不予采纳。

2)认定劳动合同已不能继续履行,支持“以赔代复”

案例1:

审理法院:上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第1250号

本院认为:关于恢复劳动关系的请求,从公司部门的运营现状看,其人员缩减的计划确已执行完毕,目前已无剩余岗位可供恢复员工与公司的劳动关系之用,劳动合同客观上已不能继续履行,故员工要求恢复双方劳动关系并要求公司支付恢复期间工资的上诉请求,本院不予支持。

案例2:

审理法院:北京市朝阳区人民法院(2014)朝民初字第06623号

本院认为:公司解除劳动合同的行为违法,但员工属于公司高级管理人员,应当负有较高的注意义务及诚信要求,原告现已经对被告的诚信提出异议,双方已经不再适合继续履行劳动合同。因此,对员工要求恢复劳动关系,继续履行劳动合同的请求不予支持,但公司应当向员工支付违法解除劳动关系的赔偿金。

案例3:

审理法院:江苏省高级人民法院(2014)苏审三民申字第0301号

本院认为:在本案审理中,公司明确表示劳动合同到期后不再与员工续签劳动合同,双方矛盾极度对立,一审法院综合分析双方的实际情况,认为恢复重建双方劳动关系存在诸多客观障碍、双方间亦无维系劳动关系的信任基础,驳回员工有关撤销解除劳动合同的决定、恢复劳动关系的诉讼请求,判决解除双方劳动关系,并判令公司向员工支付二倍经济补偿金,二审法院予以维持,适用法律并无不当。

案例4:

审理法院:北京市第一中级人民法院(2012)一中民再终字第04287号

本院认为:单位解除劳动合同缺乏事实和法律依据,属于违法解除劳动合同。一般而言,用人单位违法解除劳动合同,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行。但本案中,员工实际工作时间不足1年,其余时间一直处于仲裁、诉讼中,现劳资双方矛盾激化,相互之间缺乏最基本的信任和理解,已无继续履行劳动合同的基础。因此,对员工要求恢复劳动关系,继续履行劳动合同的请求不予支持,但公司应当向员工支付违法解除劳动关系的赔偿金。

三、违法解除劳动合同后是否能够恢复履行的问题探析

结合上述案例,可以看出,劳动合同具有很强的人身性质,而劳动合同的继续履行既需要单位和个人之间的客观基础,也需要双方之间主观上的信任基础,难以被强制实施,且劳动合同的继续履行并不简单的等同于恢复劳动关系,而是全面履行劳动合同约定的权利义务,包括工作内容(岗位)、工作地点等,比如在某些案例中,就会有劳动争议处理阶段,公司已在原岗位上招聘了新的劳动者,如果简单的要求继续履行公司与诉争劳动者之间的劳动合同,则意味着迫使用人单位对于新招聘的劳动者进行处理,或者调整工作岗位,这又将可能导致另外一个劳动争议的产生。因此,劳动争议处理机构应当谨慎对待恢复履行劳动关系的案件。而同样,认定劳动合同不能继续履行,也需要充分考查是否确实达到了致使原劳动合同无法继续履行的程度,才能够做出最终的判定。对于公司来说,更不能抱有侥幸心理,轻易的做出单方解除劳动合同的决定。

(来源:无讼

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