文/王永令 北京大成(上海)律师事务所

根据《劳动合同法》及《工伤保险条例》的规定,劳动者单方解除劳动合同的情形包括三种:(1) 主动辞职解除(《劳动合同法》第37条)(2)被迫辞职解除 (《劳动合同法》第38条)(3)一至十级伤残期间的主动解除(《工伤保险条例》第35条、36条、37条)。

由于劳动关系的解除时间涉及工资支付的截止日、经济补偿金的金额(解除日会涉及基数及工作年限的确定)、仲裁时效的起算等,因此准确地界定劳动关系的解除时间具有重要意义。

解除时间的确定一般取决于解除通知的方式,实践中解除通知的方式有两种:一种是劳动者直接通知用人单位的解除方式,另一种是劳动者通过提起仲裁或诉讼要求解除的方式。前一种方式由于是法律明定的方式,因此解除时间比较容易确定。但后一种方式由于法律未明确规定,因此解除时间确定起来比较困难,这体现在一方面实务中对劳动者是否可以通过提起仲裁或诉讼进行解除的通知本就认识不一,另一方面即使在肯定的主张者当中也存在着不同的观点。

现笔者根据在无讼案例上以“劳动关系的解除时间”为关键词检索到的案例(相关案例请参见“附表案例”),将司法实务中劳动者单方解除的解除时间认定归纳总结如下:

主动辞职解除
 

 

具体情形

提前30日通知单位 未提前30日通知单位 直接仲裁或起诉解除,且同时不再提供劳动的 直接仲裁或起诉解除,但继续提供劳动的
单位未缩短30日通知期的 单位缩短30日通知期的
 

 

 

 

解除时间

30日届满的次日 用人单位通知的解除时间 不再提供劳动之日  

 

 

 

 

肯定观点

申请仲裁或起诉之日

 

 

 

旧的劳动关系解除,新的劳动关系成立。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
仲裁申请书或起诉状副本送达单位之日
 

 

 

 

 

否定观点

庭审时单位同意解除的,视为协商一致解除,解除时间为庭审之日 旧的劳动关系不解除,不成立新的劳动关系。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
庭审时单位不同意解除的,解除时间为不再提供劳动之日
被迫辞职解除
具体情形 通知单位且不再提供劳动的 通知单位且继续提供劳动的 直接仲裁或起诉解除,且同时不再提供劳动的 直接仲裁或起诉解除,但继续提供劳动的
 

 

 

 

 

 

 

 

解除时间

通知送达单位之日 继续提供劳动仅为工作交接的,视为劳动者履行后合同义务,不成立新的劳动关系,解除时间为通知送达单位之日。  

 

 

 

 

肯定观点

申请仲裁或起诉之日

 

 

 

旧的劳动关系解除,新的劳动关系成立。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
仲裁申请书或起诉状副本送达单位之日
继续提供劳动为正常工作的,视为旧的劳动关系解除,新的劳动关系成立,庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,可向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。  

 

 

 

 

 

否定观点

庭审时单位同意解除的,视为协商一致解除,解除时间为庭审之日 旧的劳动关系不解除,不成立新的劳动关系。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
庭审时单位不同意解除的,解除时间为不再提供劳动之日
一至十级伤残期间的主动解除
具体情形 通知单位且不再提供劳动的

 

通知单位且继续提供劳动的 直接仲裁或起诉解除,且同时不再提供劳动的 直接仲裁或起诉解除,但继续提供劳动的
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

解除时间

通知送达单位之日 继续提供劳动仅为工作交接的,视为劳动者履行后合同义务,不成立新的劳动关系,解除时间为通知送达单位之日  

 

 

 

 

肯定观点

申请仲裁或起诉之日

 

 

 

 

旧的劳动关系解除,新的劳动关系成立。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
仲裁申请书或起诉状副本送达单位之日
继续提供劳动为正常工作的,视为旧的劳动关系解除,新的劳动关系成立,庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,可向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。  

 

 

 

 

 

否定观点

庭审时单位同意解除的,视为协商一致解除,解除时间为庭审之日 旧的劳动关系不解除,不成立新的劳动关系。庭审时劳动者坚持同一理由解除的,为庭审之日;劳动者不再要求解除的,仲裁员/法官需向劳动者释明:可撤回仲裁申请或起诉。
庭审时单位不同意解除的,解除时间为不再提供劳动之日

 

在此需要附带一提的是,关于当事一方是否可以不经通知而直接起诉解除,即使在民事合同领域也未达成一致意见。

肯定的观点认为,享有解除权的一方可以不经通知而直接起诉解除,理由在于解除权是权利人的一种权利,既然是权利就应当允许权利人采取合适的方式行使,包括放弃直接行使而以诉权的形式要求法院判决,只要没有违反法律的禁止性规定,没有侵害第三人的利益。比如,北京第三中级人民法院民一庭在《21个合同解除疑难问题的解答》中即持这种观点,认为“解除权人未发出解除合同的通知,迳行起诉或反诉要求解除合同,法院审理后认为当事人行使合同解除权符合合同约定或法律规定的,也应当判决解除合同,为避免诉讼拖延影响当事人利益,合同解除的时间可以确定为法院传票送达时间。”吉林省高级人民法院在《关于商事案件适用合同解除制度若干问题的解答》(2014年12月17日发布实施)也持同样的观点,认为“根据合同法第九十六条的规定,合同解除权为形成权,即当事人单方通知即可产生解除合同的法律效力,但并未排除当事人请求人民法院判决解除合同的权利,亦未将通知作为当事人起诉的前置程序……当事人起诉请求解除合同并得到人民法院判决支持的,原告起诉状副本送达对方当事人的时间作为合同解除的时间。”

否定的观点认为,享有解除权的一方不经通知而直接起诉解除的,不产生解除的效力。理由在于不符合我国现行立法解除合同的法定程序,即我国合同法明确规定了当事人行使法定解除权的程序:当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。(《当事人直接向法院起诉要求解除合同,是否支持其诉请》,安义县人民法院 张宇欣,http://nczy.chinacourt.org/article/detail/2010/12/id/1199563.shtml 2017年6月3日访问)

具体到劳动者的单方解除劳动关系而言,笔者赞同劳动者可以不经通知而直接仲裁/起诉解除的观点。就解除时间而言,由于主动辞职解除、被迫辞职解除、一至十级伤残期间的主动解除均是法律法规明确赋予劳动者的法定解除权,因此,在法理上属于形成权。而作为形成权,相应的意思表示一经到达对方即生效力,因此,将劳动关系的解除时间认定为仲裁申请书/起诉状副本到达单位之日为宜。若当事人双方对是否解除存在争议,仲裁机构/法院审理后认为主张解除的当事人无解除权,但当事人在仲裁/诉讼中均同意解除合同的,则以双方合意解除的时间作为解除时间。如果当事人在仲裁或起诉时未提出解除的请求,但在仲裁或诉讼过程中,一方当事人变更仲裁/诉讼请求或对方反请求/反诉要求解除劳动合同的,仲裁机构/法院经审理认为合同应当解除的,则可以仲裁/诉讼请求通知到对方之日为解除时间。

法院 判决文书号 单方解除情形 法院对于“解除时间”的认定 认定标准 备注
浙江省高级人民法院 (2015)浙民申字第732号 主动辞职解除 根据查明的事实,谭琼兰于2104年1月6日单方提出解除劳动合同要求,在未经协商一致的情形下,于2014年1月8日离开单位,之后再未上班。

虽然辉煌实业公司一直为谭琼兰缴纳社保至2014年5月,但缴纳社保并不是认定劳动关系存在的唯一依据。原判根据本案案情,认定谭琼兰与辉煌实业公司的劳动关系于2014年1月8日解除,并无不当。

未提前30日通知的,解除时间为不再提供劳动之日。
南京市中级人民法院

 

(2017)苏01民终683、685号 主动辞职解除 劳动法赋予了劳动者单方解除劳动合同的权利,劳动者行使劳动合同单方解除权并不受用人单位批准与否的限制。

中旅旅行社于2016年2月22日收到孙亚非的辞职信后,因无法联系上孙亚非核实辞职信的真伪,向孙亚非邮寄了一份催告函,要求孙亚非速至公司上班或本人至公司提交辞呈及办理相应辞职手续。由此可见,孙亚非在邮寄第一份辞职信之后,即离开中旅旅行社。孙亚非称其于2016年2月29日起休病假,但未提交证据证明其向中旅旅行社提交了病假条,办理了病假手续。因此,一审法院认定双方劳动合同解除时间为2016年2月22日,并无不当。

未提前30日通知的,不再提供劳动之日
广州市中级人民法院

 

(2014)穗中法民一终字第3026号 主动辞职解除 张嘉兴在博冠公司工作至2013年4月1日,2013年4月2日张嘉兴以不同意调动,未能与博冠公司就岗位变动达成一致意见,双方发生劳动争议为由,向市仲裁委提起了穗劳人仲案(2013)219号仲裁申请,明确提出要求博冠公司向其支付解除劳动关系经济补偿金。

本院认为,张嘉兴以提起劳动仲裁的方式向博冠公司提出支付经济补偿金,实质为向博冠公司提出解除劳动合同,且张嘉兴在2013年4月2日起没有回博冠公司上班,没有为博冠公司提供劳动,故双方的劳动合同解除时间应认定为2013年4月2日。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为提起仲裁申请之日

 

肯定观点
重庆市第一中级人民法院 (2014)渝一中法民终字第02744号 主动辞职解除 本院认为,本案林极汶2013年1月9日申请劳动争议仲裁主张解除劳动关系并要求品上汽车支付年休假工资,符合法律规定;解除劳动合同的时间点本应以此时为劳动合同解除时间点,但之后林极汶继续上班至2013年1月23日品上汽车公司发出解除劳动关系通知时止,双方认可2013年1月23日为劳动合同解除时间点,符合客观事实,但不影响林极汶合法解除劳动合同而要求品上汽车公司支付年休假工资权利。 直接仲裁解除,但继续提供劳动的,新的劳动关系自用人单位通知之日解除。

 

肯定观点
北京市第一中级人民法院

 

(2014)一中民终字第5285号 主动辞职解除 关于劳动关系解除时间,齐晓寰主张以其申请仲裁之日即2013年3月26日作为劳动关系解除时间。

根据已查明的事实,2013年1月25日齐晓寰通过电子邮件向中科公司全体员工发送的《公开信》中,开头”我现在被迫用这种特殊的方式与你们道别”以及尾部”用这种方式与大家告别,实在是出于无奈”等内容表明了齐晓寰决定从中科公司离职的意思表示。而且,2013年1月25日之后齐晓寰也确实离开了中科公司,未再为中科公司提供劳动。

故齐晓寰以其申请仲裁之日即2013年3月26日作为劳动关系解除时间缺乏事实依据。一审法院确认齐晓寰与中科公司于2005年3月1日至2013年1月25日期间存在劳动关系正确。至此双方不存在劳动关系,故齐晓寰要求中科公司支付2013年2月1日至3月26日期间的工资,理由不足,本院对其该上诉不予支持。

未提前30日的,解除时间为不再提供劳动之日

 

广州市中级人民法院 (2014)穗中法民一终字第1198号 主动辞职解除 本院认为,王瑞娟在停工待岗期间申请仲裁,明确提出了解除劳动关系,而仟湖公司在收到王瑞娟的起诉状后,于2013年5月起停止向王瑞娟发放停工待岗生活费,可见双方均无意维系劳动关系,原审法院认定双方视为协商一致解除劳动关系,并无不当,本院亦予以确认。

对于双方劳动关系解除时间的认定问题。虽然王瑞娟在仲裁、原审诉讼期间已经提出解除双方劳动关系,并提出了解除劳动关系的经济补偿金,但仟湖公司在2012年12月底通知王瑞娟停工待岗时已经明确停工放假至2013年6月30日,期间仟湖公司并没有对停工期限作出变更,仟湖公司在2013年3月26日签收起诉状、开庭传票等诉讼文书时对王瑞娟提出的解除劳动关系的主张并未明确表示同意,故仟湖公司主张以该日作为双方解除劳动关系的时间,事实依据不足,本院不予采纳。

原审法院据此认定双方劳动关系解除的时间为2013年7月1日,合理合法,本院予以维持。王瑞娟主张双方劳动关系应计算至法院判决书生效时解除,法律依据不足,本院不予采纳。

解除的意思表示应直接向对方作出,通过仲裁申请/起诉要求解除的,不生效力。 否定的观点
新疆石河子市人民法院

 

(2014)石民初字第316号 主动辞职解除 关于双方劳动关系解除时间。虽然被告在2013年8月8日递交辞职报告,但根据原告提交的考勤记录及被告提交的排班表均显示被告工作至8月9日离开,故双方劳动关系解除时间应为8月9日。 未提前30日的,解除时间为不再提供劳动之日
上海市第一中级人民法院 (2015)沪一中民三(民)终字第122号 主动辞职解除 本院认为,为保障劳动者的择业自由,我国劳动法赋予劳动者单方解除劳动合同的权利。合同解除权,依法理为形成权,解除的意思表示到达相对方即产生解除的法律效力。

许岚主张自2014年4月25日之后未正常提供劳动,仅是配合光大银行上海分行办理工作交接及进行离职审计,与常理相符,亦能与上述事实吻合。许岚的上述行为,可视为依据诚实信用原则履行双方劳动合同解除后的后合同义务。光大银行上海分行单方决定并实际向许岚发放工资,并非系劳动合同正常履行状态下支付劳动报酬的行为。

,虽然从表象上看2014年4月24日后,许岚仍提供部分劳动,光大银行上海分行仍支付许岚部分工资,但结合双方的意思表示以及许岚提供劳动的具体内容、光大银行上海分行支付许岚工资的性质,不能认定双方于2014年4月24日之后重新建立劳动关系。

单位未缩短30日通知期的,解除时间为30日届满的次日。

 

 

后合同义务的履行不成立新的劳动关系。
上海市卢湾区人民法院 (2009)卢民一(民)初字第407号 主动辞职解除 原告系被告方的项目负责人,担任着公司的要职,因此,双方约定的通知期高于法定常规的通知期,此举是双方真实意思表示,不违背相关法律规定,故劳动合同中的任何一方都应照约履行。

通知期,是要求提出解约的一方必须履行的法定义务。原告作为劳动者提出了解约,自然应当履行2个月通知期的义务;在原告履行通知期期间,原告依然付出劳动的,被告应当支付原告付出劳动的对价——即支付原告工资,该支付行为并不是针对原告提出解约、被告必须履行的义务,而是针对原告付出劳动、被告应该履行给付对价的义务。

至于是否要求提出解约的劳动者继续履行通知期的义务(是否要求劳动者继续工作),则是用人单位的权利。享有民事权利的一方,可以放弃自己的权利。因此,被告的放弃权利,没有任何条件限制。在被告放弃原告继续履行剩余通知期义务的权利时,双方的劳动合同即行解除。

提出解除原被告聘用协议的是原告本人,被告仅是针对原告提出的解约而告知原告不必履行通知期,该“告知”并非被告提出解约,而原告在提出辞职后仍主张双方的合同还有两个月的履行期,显然缺乏依据。因此,原告要求被告支付代通金、解约补偿金之请求,本院不予支持。

用人单位缩短30日通知期的,为用人单位通知的解除时间。

 

 

用人单位的关于缩短30日的“通知”非解除的意思表示,仅是剩余通知期权利的放弃。
重庆市第五中级人民法院 (2013)渝五中法民终字第01773号

 

被迫辞职解除 一审法院认为:被告认为2012年6月10日原告自动离职,劳动关系解除,无法律依据,不予认可。原告主张2012年7月4日向被告邮寄送达了辞职信,被告对该事实不予认可,未收到原告的辞职信。关于原、被告劳动关系解除时间,为慎重起见,应以原告要求解除劳动关系的主张到达被告之日,即向被告送达起诉状及证据副本的2012年8月10日。原告以被告未及时足额支付劳动报酬为由提出解除劳动关系,要求被告支付经济补偿金,予以支持。

本院认为:被上诉人黄孝群主张2012年7月4日向上诉人邮寄了辞职信,但上诉人否认收到辞职信,因此,双方劳动关系继续存在。

黄孝群向一审法院起诉请求上诉人支付解除劳动合同的经济补偿金,一审法院据此认定双方劳动关系解除的时间为2012年8月10日,本院予以支持。

直接起诉解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为起诉状副本送达用人单位之日。

 

肯定观点
重庆市第五中级人民法院 (2016)渝05民终5934号 被迫辞职解除 2015年12月11日,黄娅以“因贵公司不按照劳动合同的约定提供劳动条件,迫使通知人向贵公司提出解除劳动合同,并支付通知人经济补偿金……”为由向建设公司寄发解除劳动合同通知书。2015年12月14日,建设公司收到该解除劳动合同通知书。黄娅离职前为品质检验工。

黄娅于2015年12月14日向重庆仲裁委申请仲裁解除与建设公司之间的劳动合同及建设公司支付经济补偿106144.40元、赔偿金106144.40元。

本院认为,因建设公司在劳动合同履行过程中并不存在违约行为和事实,故黄娅于2015年12月11日以“建设公司不按照劳动合同的约定提供劳动条件”为由向建设公司提出解除劳动关系的理由不成立,其据此主张经济补偿金,不符合法律规定,一审予以主张不当。

在上诉人黄娅与上诉人建设公司劳动合同解除时间的确定上,虽然黄娅于2015年12月11日提出解除劳动合同,但建设公司于2015年12月14日才收到黄娅寄发的《解除劳动合同通知书》,此时,黄娅解除劳动合同的意思表示到达,故双方劳动合同解除时间应以2015年12月14日为准。

劳动者发出解除合同的通知后,又直接仲裁请求确认合同解除的效力,仲裁机构审理后认为劳动者行使合同解除权符合法律规定的,解除时间为解除通知送达用人单位之日。
淮安市中级人民法院 (2016)苏08民终2400号 被迫辞职解除 一审法院认为,原告于2016年3月6日离开被告公司,不再为被告提供劳动,对此双方均无异议,而对原告离职原因,原告主张系被告口头辞退,被告主张原告系自动离职,双方均不能充分举证证明,故视为双方协商一致从2016年3月6日解除劳动关系,应由被告出具解除劳动关系证明并支付原告经济补偿金126577元。

本院认为,一审认定双方2016年3月6日协商一致解除劳动合同没有事实及法律依据。协议解除劳动合同的前提是签订劳动合同的双方必须有同意解除劳动合同的合意,没有合意就无所谓协议解除劳动合同,2016年3月6日翁安民离开正大公司后,正大公司并未与其达成解除劳动关系的合意,故一审就劳动合同解除时间的认定错误,应予纠正。

本案中,翁安民于2016年4月5日向仲裁委提起仲裁,申请确认解除劳动关系、要求正大公司支付违法解除赔偿金等事宜,正大公司于2016年5月15日向翁安民发出《辞退决定书》。因翁安民提出的确认劳动关系解除请求先于正大公司发出的《辞退决定书》,且正大公司在翁安民提出解除请求之前并未书面要求翁安民上班,故翁安民有权解除劳动合同,翁安民提起仲裁请求确认解除劳动合同的时间为2016年4月5日,本院确认翁安民与正大公司劳动合同的解除时间为2016年4月5日。

在本院以翁安民2016年4月5日提起仲裁之日确认解除劳动合同的基础上,根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六的规定,在用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的,劳动者有权解除劳动合同,且用人单位应当向劳动者支付经济补偿。在正大公司就翁安民自动离职举证不足的情形下,其应该承担因未能向翁安民提供劳动条件导致合同解除,支付经济补偿金的不利后果。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
重庆市第一中级人民法院 (2015)渝一中法民终字第01647号 被迫辞职解除 一审法院采纳黄友鹏的陈述,确认黄友鹏的入职时间为2012年12月1日、最后出勤时间为2014年4月10日。

一审法院认为,关于黄友鹏与渝仁公司劳动合同关系解除时间以及解除原因的问题,《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定,用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同……(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的……

黄友鹏2014年4月11日向渝仁公司快递送达解除劳动合同关系的通知书,渝仁公司于2014年4月14日收到,黄友鹏与渝仁公司的劳动合同关系因此于2014年4月14日解除。

通知单位且不再提供劳动的,解除时间为解除通知送达用人单位之日。
宁波市中级人民法院 (2015)浙甬民一终字第1319号 被迫辞职解除 原审法院审理认定: 2014年8月28日,费翔向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,以天下公司拒不支付工资为由提出解除双方劳动关系,并要求天下公司支付经济补偿金。

原审法院审理认为:鉴于没有任何有效证据证明双方在2014年8月28日费翔提起仲裁前提出过解除劳动关系的意思表示,故根据费翔的行为表示,认定双方劳动关系的解除时间为2014年8月28日提起仲裁之日,解除形式及理由为费翔以天下公司未支付工资为由提出辞职。

原审法院审理认为:2014年6月至2014年8月28日期间,费翔为天下公司提供了劳动,天下公司应当按约支付费翔工资,天下公司尚需支付费翔拖欠的工资30542.93元(13500元/月×3个月﹣13500元/月÷21.75天/月×3日-8095元)。

上诉人未能提供充分有效的证据证明其已经明确向被上诉人提出过解除劳动关系的意思表示,故原审法院认定双方之间的劳动关系自被上诉人申请仲裁之日起视为解除,并无不当。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
上海市第一中级人民法院

 

(2014)沪一中民三(民)终字第401号

 

 

被迫辞职解除 原审法院审理后认为,关于雷石生解除劳动关系的方式是否合法。根据《劳动合同法》第38条等的规定,劳动者以用人单位存在该条规定的过错为由,提出解除劳动合同的,不须履行事先告知手续,解除劳动合同的意思表示到达用人单位时即发生解除的效力。

本案中,雷石生于2012年9月6日在民事起诉状中,以金丝猴公司未支付2012年5月11日至同年7月10日的基本工资和未缴纳2002年6月至2009年1月的社会保险费为由,提出解除与金丝猴公司的劳动合同。该起诉状副本于2012年9月12日送达给金丝猴公司。该解除方式未违反《劳动合同法》第38条等的规定,故认定双方劳动关系于2012年9月12日解除。

本院认为,劳动者解除劳动合同的意思表示应当直接向用人单位作出并以到达用人单位即发生法律效力。本案中,即使被上诉人雷石生认为其以上诉人金丝猴公司未支付2012年5月11日至同年7月10日的基本工资和未缴纳2002年6月至2009年1月的社会保险费为由,提出解除与金丝猴公司的劳动合同,该意思表示是以递交民事起诉状的形式于2012年9月6日向上海市浦东新区人民法院提出,并由该院于当月12日将起诉状副本送达给金丝猴公司。但雷石生的该行为并不发生其预期的法律后果。鉴于金丝猴公司在二审庭审中确认雷石生于2012年10月11日原审庭审中向其公司明确表示了解除劳动合同的意思表示,并表示雷石生在当庭中的表述与其2012年9月6日民事起诉状上的表述是一致的,本院据此可以认定雷石生解除劳动合同的意思表示于2012年10月11日向金丝猴公司作出,双方劳动关系于2012年10月11日解除。

一审:

解除时间为解除通知送达用人单位之日

二审:

解除时间为庭审合意之日。

一审持肯定观点,二审持否定观点。
天津市南开区人民法院 (2014)南民初字第1316号 被迫辞职解除+一至十级伤残期间的主动解除 2010年11月18日,原告在河北前进钢铁集团有限公司施工现场检查施工进度、质量过程中,不慎从施工设备上跌落,造成右足受伤。2010年12月24日,天津市南开区劳动和社会保障局对原告做出编号为s112010420100868号《工伤认定决定书》,认定原告为工伤。

2010年12月26日,天津市南开区劳动能力鉴定委员会对原告陈景刚做出编号为s112010420100868号《工伤职工停工留薪期确认通知》,确认结论为:“根据《天津市工伤职工停工留薪期管理办法》(试行)分类目录与医疗机构诊断证明,经确认,该工伤职工停工留薪期为5.00个月,其中不稳定期为1.00个月,恢复期为4.00个月。自2010年11月18日至2011年4月18日”。

2011年7月7日,天津市南开区劳动能力鉴定委员会对原告做出编号为s212010420110221号《劳动能力鉴定结论书》,鉴定结论为:“依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残程度鉴定》gb/t16180-2006,定为伤残十级”。

原告自述,停工留薪期满后其受伤部位仍感不适,要求被告为其申请延长停工留薪期,被告未予理睬。后,原告要求被告为其安排适当的工作岗位,被告亦未有答复,因此原告在工伤发生后再未到岗工作。原告未到岗工作期间,被告未支付过工资、防暑降温费、冬季取暖补贴和集中供热采暖补助费。

原告以被告不为其安排工作岗位、不发放工资和福利待遇、不为其缴纳社会保险为由,要求与被告解除劳动关系。

本院认为,关于解除劳动关系问题,根据原告提交的天津市社会保险参保人员缴费查询清单,被告为原告缴纳社会保险至2012年11月,存在漏缴情况。原告以此为由提出与被告解除劳动关系,属于法律规定的劳动者因用人单位过错单方解除劳动关系的情形。因此,本院依原告申请仲裁时间(2013年4月10日)确认双方劳动关系解除时间。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为申请仲裁之日。 肯定观点
北京市第二中级人民法院 (2014)二中民终字第00794号 被迫辞职解除+一至十级伤残期间的主动解除 。2011年6月20日,经北京市大兴区人力资源和社会保障局认定,刘金磊所受伤害为工伤。2011年7月19日至2011年9月7日,刘金磊回单位上班。2011年9月13日至2012年3月5日,刘金磊因受伤部位疼痛在北京西山医院进行康复治疗。2012年7月3日,经北京市大兴区劳动能力鉴定委员会确认,刘金磊已达到职工工伤与职业病致残等级标准八级。

2012年12月,刘金磊向北京市大兴区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称大兴区仲裁委)申请仲裁,要求远成公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、2011年2月16日至2012年2月16日停工留薪期工资及25%经济补偿金、2011年8月16日至2012年12月10日期间生活费、二次医疗费及解除劳动关系补偿金。

本院认为:

关于劳动关系解除问题,首都医科大学宣武医院建议刘金磊在2012年11月6日出院后全休一个月,故刘金磊在2012年11月处在病休状态,刘金磊未依照远成公司的通知于2012年11月19日前回公司上班并无不妥。远成公司未向刘金磊作出明确的解除劳动关系通知,刘金磊通过申请仲裁的方式向远成公司提出解除劳动关系,虽刘金磊于2012年12月提交仲裁申请书,但申请书副本于2013年1月4日才送达给远成公司,劳动关系解除时间应以送达时间为准,故本院认定双方劳动关系解除时间为2013年1月4日。

远成公司存在未及时足额支付刘金磊劳动报酬的情形,刘金磊提出解除劳动合同,远成公司应向刘金磊支付解除劳动关系经济补偿金。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,仲裁申请书副本送达用人单位之日。 肯定观点
江苏省高级人民法院 (2013)苏审二民申字第752号 一至十级伤残期间的主动解除 万建营在常发公司工作期间遭受工伤并构成伤残十级,伤后其于2010年12月18日回单位上班。2011年5月17日,万建营申请仲裁,要求与常发公司解除劳动关系并享受工伤待遇。万建营于2011年5月17日向当地仲裁部门申请仲裁,要求解除合同,并且在同年6月8日从常发公司离职,不再为常发公司提供劳动,应视为双方劳动关系已于2011年6月8日实际解除。 直接仲裁解除,但继续提供劳动的,不成新的劳动关系,解除日为不再提供劳动之日。

 

否定观点。
肇庆市中级人民法院 (2016)粤12民终826号 一至十级伤残期间的主动解除 廖元晋2009年1月19日搭乘二轮摩托车到亚铝公司上班途中发生交通事故,经肇庆高新技术产业开发区劳动和社会保障局认定为工伤,同年7月7日,经肇庆市劳动能力鉴定委员会评定为劳动功能障碍等级十级。

2015年11月,廖元晋以亚铝公司克扣其2015年7月后的工资为由,向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求解除廖元晋、亚铝公司之间的劳动关系,亚铝公司支付廖元晋2015年7月1日至2015年10月31日被克扣的工资和经济补偿金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。

原审法院认为,廖元晋于2015年11月向肇庆高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求解除廖元晋与亚铝公司之间的劳动关系,在2015年11月27日仲裁庭审中,廖元晋提出解除劳动关系时,亚铝公司亦表示同意解除,可视为双方已协商解除劳动关系,故原审法院确认廖元晋与亚铝公司解除劳动关系的时间为2015年11月27日。

本院认为,关于劳动合同解除时间的问题。在本案中,在劳动仲裁时廖晋元、亚铝公司均表示同意由劳动仲裁机构作出仲裁解除双方的劳动关系,劳动仲裁机构认定双方在2015年11月27日解除了劳动合同,故可视为双方在2015年11月27日协商一致解除劳动合同。原审判决对此认定正确,应予以维持。

2015年11月27日之后,廖元晋仍在亚铝公司上班,应视为双方另外建立新的劳动关系。原审判决对此认定正确,本院也予以维持。廖元晋2016年1月4日在未办理双方劳动关系解除的情况下离职,应认定为廖元晋在2016年1月4日单方擅自解除新的劳动关系。

庭审时单位同意解除的,视为协商一致解除,解除时间为庭审之日。

 

继续提供劳动的,成立新的劳动关系。

否定观点
合肥市中级人民法院 (2015)合民一终字第02766号 一至十级伤残期间的主动解除 2013年10月25日,尹国凤因本起事故受伤被认定为工伤。2014年7月8日,经合肥市劳动能力鉴定委员会鉴定,尹国凤伤情构成劳动功能障碍九级。尹国凤受伤后未到志成家具公司处继续工作。

尹国凤于2014年8月8日向包河区劳动仲裁委员会申请仲裁,请求解除双方劳动关系。

本院认为:尹国凤在遭受工伤后,停工留薪期满时,原来双方约定的劳动合同期限也早已届满,原判根据尹国凤实际上未为志成家具公司提供劳动,志成家具公司也未有与尹国凤续签劳动合同的行为和发放工资等之客观情况,认定双方劳动合同在停工留薪期届满之日即2013年4月29日解除也无不当。

志成家具公司上诉认为双方劳动合同解除时间为尹国凤申请仲裁之日的主张,依据不足,不予支持

工伤职工受伤后未再回用人单位工作,停工留薪期满后,用人单位也未催告或通知职工回单位上班,即“两不找”情形。

本案做法:解除时间为停工留薪期满之日。

对这种“两不找”的情况处理,有三种做法:1.双方的劳动关系从劳动者离开用人单位之日解除;2.双方的劳动关系应当从劳动者提出解除劳动合同的意思表示到达用人单位之日解除。劳动者虽然未给用人单位提供劳动,但用人单位对此行为未作处理存在过错。3.双方之间劳动关系处于中止状态。
益阳市中级人民法院

 

(2015)益法民一终字第129号 一至十级伤残期间的主动解除 2013年4月12日,益阳市人力资源和社会保障局作出益人社工伤认字(2013)141号工伤认定决定书,认定胡凤武受到的事故伤害为工伤,同年10月15日,益阳市劳动能力鉴定委员会作出编号为2013687号益阳市初次劳动能力鉴定结论书。

2013年11月25日,胡凤武向益阳市人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,在仲裁过程中,雅典居公司不服益阳市初次劳动能力鉴定结论书,向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定,2014年7月2日,湖南省劳动能力鉴定委员会作出劳再鉴14070214号劳动能力再次鉴定结论书,最终鉴定胡凤武的伤残为捌级,无护理依赖。

关于胡凤武与雅典居公司的劳动关系何时解除的问题。胡凤武在工作过程中受伤,经益阳市人力资源和社会保障局认定为工伤,胡凤武在伤愈且停工留薪期满后,一直未到雅典居公司继续工作,原审据此认定胡凤武与雅典居公司劳动关系解除时间为胡凤武停工留薪期满的时间,即2011年12月31日,并无不当,本院依法予以维持。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为停工留薪届满之日。
佛山市中级人民法院 (2016)粤06民终5562号 一至十级伤残期间的主动解除 原审依据佛山市劳动能力鉴定委员会出具的初次鉴定(确认)结论书,认定伤残十级、停工留薪期6个月。

 

黎运琼不服原审判决,向本院提起上诉称:劳动合同的解除应以黎运琼提出解除,罗林弯管加工厂同意解除来确认时间。黎运琼申请仲裁及仲裁开庭时间为2015年6月2日,罗林弯管加工厂当庭同意解除劳动关系,故双方解除劳动关系的时间为2015年6月2日。

 

本院认为:关于劳动关系解除时间问题。双方对黎运琼入职时间为2014年3月21日均无异议。对于离职时间,黎运琼主张2015年6月2日其申请仲裁之日起才离职,罗林弯管加工厂主张黎运琼于停工留薪期满即2015年1月18日起离职。

本院认为,劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。本案中,虽然罗林弯管加工厂未以合法方式解除劳动关系,但黎运琼自停工留薪期满后,没有再向罗林弯管加工厂提供劳动,双方之间不存在相互间的权利义务关系,双方的劳动关系已失去了存在的基础。故双方劳动关系已于2015年1月18日解除,原审对此认定正确,应予维持。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为停工留薪届满之日。
广州市白云区人民法院 (2014)穗云法民一初字第1994号 一至十级伤残期间的主动解除 2014年6月19日,广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴(2014)015040号《广州市劳动能力鉴定结论》,鉴定被告劳动功能障碍程度为十级,停工留薪期自2013年12月6日至2014年3月6日。原告对该鉴定结论不服申请重新鉴定,经重新鉴定,被告的劳动功能障碍程度仍为十级。

原告主张被告受伤治疗出院后不愿回原告处上班,但未能提供原告有通知被告到岗的相关证据,现原、被告均未能提供证据证实劳动关系解除原因,故本院视为由原告提出、经原、被告协商一致解除劳动关系。

被告自受伤之后未再上班,故劳动关系解除时间应为停工留薪期满的次日,即2014年3月7日解除。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为停工留薪届满的次日。
新疆乌鲁木齐市中级人民法院 (2017)新01民终1134号 一至十级伤残期间的主动解除 2016年7月8日乌鲁木齐市人力资源和社会保障局认定马长金为工伤,2016年8月31日乌鲁木齐市劳动能力鉴定委员会鉴定马长金十级伤残,马长金支付鉴定费300元。

后马长金因提出解除劳动关系、工伤待遇赔偿、补缴社会保险费等与冶金公司发生争议而申请劳动仲裁,2016年10月17日新疆维吾尔自治区劳动人事争议仲裁委员会作出新劳人不字[2016]77号不予受理通知书。马长金对此不服,诉至一审法院。

一审法院认为,马长金自2010年8月7日起,即停工留薪期满后再未向冶金公司提供劳动,应视为双方劳动关系予以解除。

 

本院认为,马长金与冶金公司未签订劳动合同,不存在劳动合同期满终止,马长金2016年10月17日申请仲裁主张权利,此时应为马长金提出解除劳动关系的时间,双方劳动关系解除。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
武汉市中级人民法院 (2015)鄂武汉中民商终字第01842号 一至十级伤残期间的主动解除 原审认为,魏东田发生工伤后经两次劳动能力鉴定均为工伤致残程度六级,其与中南化轻公司劳动关系的解除只能由魏东田本人提出,魏东田于2014年12月15日向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会书面提起劳动仲裁,明确要求与中南化轻公司解除劳动关系,故双方的劳动关系应自魏东田提起劳动仲裁之日起终止。

判决后,中南化轻公司不服上述民事判决,向本院提起上诉。称:魏东田停工留薪期满(2013年2月28日),未回单位上班,也未申请延长停工留薪期,一直旷工至2014年12月15日,严重违反单位规章制度。因此双方劳动关系自2013年2月28日停工留薪期满时解除。

本院认为,根据《工伤保险条例》第三十六条第一款第(二)项的规定可知,魏东田经鉴定为工伤六级,在个人未主动要求解除前应保留双方劳动关系,中南化轻公司作为用人单位未举证证明事先根据魏东田身体状态已为其合理安排工作岗位,而魏东田本人存在无正当理由拒不提供正常劳动的情况下,迳行以停工留薪期满作为双方劳动关系解除时间,于法无据。原审法院以2014年12月15日魏东田本人通过启动仲裁程序主张解除劳动关系作为双方劳动关系终止时间,适用法律并无不当。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
深圳市中级人民法院 (2014)深中法劳终字第201号 一至十级伤残期间的主动解除 上诉人周成荣工伤医疗终结期为2012年9月16日,工伤医疗期间,双方劳动关系不允许解除。

工伤医疗期满后,瑞菲公司未要求周成荣回去上班,周成荣亦未主动要求上班,双方亦没有解除劳动关系,直至周成荣提出仲裁申请请求双方劳动关系于2012年11月30日解除。故本院认为双方劳动关系于2012年11月30日由周成荣解除。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 (2016)兵08民终101号 一至十级伤残期间的主动解除 原告合盛硅业于2015年10月8日向原审法院起诉称:被告受伤后未继续工作,其与原告签订的劳动合同亦于2012年8月31日期限届满,故无需解除劳动合同,原告亦无需为被告缴纳2012年9月至2015年6月期间的社会保险费;

 

关于原被告劳动关系解除时间。《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第十一条规定,工伤职工在停工留薪期内或者尚未作出劳动能力鉴定结论的,用人单位不得与之解除或者终止劳动合同。该案中,社保局于2012年7月24日作出的工伤认定决定书被撤销后,该局于2013年10月28日再次作出工伤认定决定。2015年2月9日,劳动能力鉴定委员会作出劳动能力鉴定结论通知。

虽然原被告双方签订的劳动合同于2012年8月31日到期,但此时劳动能力鉴定结论尚未作出,直至被告2015年6月17日申请仲裁,原告也一直未作出解除劳动合同的意思表示,故双方劳动关系的终止时间应以被告申请仲裁请求解除劳动关系的时间即2015年6月17日为准。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为劳动者申请仲裁之日。 肯定观点
深圳市宝安区人民法院 (2016)粤0306民初15299号 一至十级伤残期间的主动解除 医疗终结日期:2016年4月1日。

伤残等级鉴定结论:九级。

关于劳动关系解除时间。根据深圳市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论,王任菊的医疗终结日期为2016年4月1日,虽然联华创公司对该鉴定结论不予认可,但并未在法定期限内申请复审或者申请再次鉴定,故本院对该鉴定结论予以采信。

在医疗终结日期之前为停工留薪期,在该期限内用人单位无权解除劳动合同,医疗终结期满后王任菊未回公司上班,双方劳动关系于2016年4月2日实际解除。

“两不找”情形,本案的做法:解除时间为医疗终结日期的次日。
新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2015)新审二民提字第00365号 一至十级伤残期间的主动解除 本院再审认为,2005年12月14日,黄彬在玉众修理厂修理汽车过程中因工受伤,2007年1月18日,乌鲁木齐市劳动和社会保障局认定黄彬受伤为工伤。2007年3月22日,乌鲁木齐市劳动能力鉴定出鉴定黄彬伤情为九级伤残。2013年6月20日,黄彬申请对其伤情复查鉴定,2013年8月2日,新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定委员会作出伤残七级的鉴定结论。玉众修理厂对此不服,申请再次鉴定,该鉴定委员会仍作出七级伤残鉴定的结论。黄彬据此于2014年2月17日向乌鲁木齐市天山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,提出了包括解除与玉众修理厂劳动合同在内的仲裁裁决,据此,应当认定黄彬与玉众修理厂之间的劳动关系应于2014年2月17日解除。 直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为申请仲裁之日。 肯定观点
南京市中级人民法院 (2014)宁民终字第4504号 一至十级伤残期间的主动解除 原审法院认为,虽然雪松机械厂曾书面通知孙永琴到岗,并明确告知了不到岗的后果是视为自动离职,但雪松机械厂、孙永琴均未向对方作出解除劳动关系的明确意思表示,同时,《工伤保险条例》也未赋予用人单位单方解除五至六级工伤职工劳动关系的权利,因此,不能认定双方之间的劳动关系已经事实解除。孙永琴于2013年10月14日向仲裁委员会明确提出解除劳动关系的请求,原审法院认定双方劳动关系于当日解除。

本院认为:关于劳动关系解除时间,原审法院以孙永琴申请劳动仲裁要求解除劳动关系之日作为双方劳动关系解除时间亦无不当。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为申请仲裁之日。 肯定观点
合肥市中级人民法院 (2016)皖01民终5375号

 

一至十级伤残期间的主动解除 2015年5月28日,巢湖市人力资源和社会保障局作出巢湖工认(2015)159号认定工伤决定书,认定赵文勇为工伤。2015年7月31日,合肥市劳动能力鉴定委员会评定赵文勇劳动能力障碍九级。

2016年3月3日,赵文勇向巢湖市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委于2016年5月23日作出(2016)巢劳人仲裁字89号仲裁裁决书,裁决:一、赵文勇与汇源公司劳动关系于2016年4月7日解除;

一审法院认为:赵文勇于2016年3月3日,提出仲裁申请,其后未再上班,其要求汇源公司支付其到3月17日的工资,无事实依据,不予支持,但汇源公司无证据证明赵文勇3月1日至3月3日期间没有上班,故对该期间应支付工资577元(4185元/月÷21.75天×3天)。

本院认为,关于案涉劳动关系解除时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第二项规定,因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案系由赵文勇在申请仲裁时提出解除劳动关系,故双方劳动关系应当自赵文勇申请仲裁时间即2016年3月3日解除。赵文勇上诉提出双方劳动关系应自2016年3月17日解除,无事实依据,本院不予支持。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为申请仲裁之日。 肯定观点
嵊州市人民法院 (2015)绍嵊民初字第3295号 一至十级伤残期间的主动解除 原告在被告单位上班,操作液压机作业过程中,左手被压伤,经嵊州市人力资源和社会保障局认定为工伤。原告构成职工劳动功能障碍程度为柒级。

2015年12月29日,原告本人诉请解除劳动合同。

本院认为,被告于2015年12月29日收到起诉状之日即为原告解除劳动关系通知到达被告之时,且被告对该时间点为双方劳动关系解除之日也予认可。据此,本院认定双方劳动关系解除时间为2015年12月29日。

直接起诉解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为起诉状副本送达用人单位之日 肯定观点
青岛市中级人民法院 (2016)鲁02民终6940号 一至十级伤残期间的主动解除 牛静以齐星公司为被申请人,提出仲裁申请如下:其于2014年3月17到被申请人处工作,2014年9月4日,申请人在工作时受伤,经鉴定为伤残拾级。被申请人未支付申请人工伤保险待遇。请求裁决:二、解除申请人与被申请人的劳动关系。

牛静于2014年10月4日回齐星公司继续工作。

2015年8月6日,青岛市劳动能力鉴定委员会确认牛静劳动功能障碍程度为伤残拾级。

原审对本案争议焦点作以下论述:牛静于2015年8月18日提出仲裁申请,并主张于2015年8月31日解除劳动关系。因牛静并未提交证据证明其在提交仲裁申请后继续提供劳动至2015年8月31日,故原审对牛静关于解除劳动关系时间的上述主张不予支持。因胶州劳动争议仲裁委员会于2015年8月21日将牛静的仲裁申请书送达齐星公司。该送达时间2015年8月21日应视为双方劳动关系解除时间。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,解除时间为仲裁申请书副本送达用人单位之日。 肯定观点
重庆市第一中级人民法院

 

(2016)渝01民终6955号

 

一至十级伤残期间的主动解除 一审法院认为,刘昌学在申请仲裁时要求解除与富丰公司之间的劳动关系,富丰公司在起诉时也要求解除与刘昌学之间的劳动关系。按照规定,刘昌学因工伤被评定为捌级伤残的,可以和用人单位解除劳动关系,故一审法院确认富丰公司、刘昌学之间的劳动关系从刘昌学的仲裁申请送达富丰公司时予以解除,即富丰公司、刘昌学之间的劳动关系于2016年4月27日予以解除。

原判以刘昌学申请仲裁时申请解除劳动关系,该仲裁申请送达富丰公司日为劳动关系解除日正确。

直接仲裁解除,且同时不再提供劳动的,仲裁申请书副本送达用人单位之日

 

 

肯定观点
新疆维吾尔自治区高级人民法院

 

(2016)新民申736号 《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第一条第(二)项规定,因解除或者终止劳动关系产生的争议,用人单位不能证明劳动者受到解除或终止劳动关系书面通知时间的,劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。

本案中,崔二春与河南神华公司建立劳动关系时间为2014年5月15日,对此崔二春无异议。崔二春向仲裁机构申请仲裁的时间为2015年1月7日,根据以上法律规定应认定崔二春与河南神华公司之间劳动关系解除时间为2015年1月7日。

申请仲裁之日 肯定观点

 

(来源:无讼

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