文 / 张昆

目录

一、病假与医疗期概述

1.相关概念辨析

2.历史渊源

二、病假与医疗期主要法律规定

1.国家层面

2.地方层面

三、医疗期的计算

1.医疗期期限确定的依据

2.一般情况医疗期计算

3.特殊疾病医疗期计算

4.医疗期起算时间及累计计算方法

5.女职工产假期内患病,医疗期的计 算方法

四、医疗期工资(病假工资)

1.国家层面规定

2.地方层面规定

五、试用期内员工患病或非因工负伤相关

问题

1.试用期内员工是否享受医疗期待遇

2.试用期间同时进入医疗期的处理

六、医疗期内辞职或解雇

1.医疗期内辞职或协商解除合同,能 否以重大误解撤销

2.医疗期内是否一定不能解雇

七、医疗期与合同期终止相关问题

1.合同期满,医疗期未满

2.合同期与医疗期同时届满

3.合同期未满,医疗期届满

八、医疗期满解雇

1.医疗期满解雇的条件

2.医疗期满解雇的待遇

九、员工“泡病假”的应对

一、病假与医疗期概述

1.相关概念辨析

病假期≠医疗期≠医疗期周期

病假期,是指劳动者因患病或非因工负伤,需要停止工作治病休息的时间,是治疗疾病所需要的期间,是一种事实状态。医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限,是对劳动者的一段特殊保护期,即所谓的医疗期解雇禁止。病假与医疗期有重合部分,但并不等同。医疗期只是病假的一个阶段,在医疗期内的病假期(疾病治疗期),劳动者可免于劳动并获得病假工资待遇,并获得不被用人单位以“非劳动者过错”相关规定解雇的权利。超出医疗期之外的病假不再获得不被解雇的法律保障。医疗期与医疗期周期也不相同,医疗期周期是指医疗期的计算周期,是劳动者间断病休时可累计计算医疗期的期间段。

2.历史渊源

关于病假与医疗期的规定,最早规定于原政务院(现国务院)于1951年2月26日实施的《劳动保险条例》第13条(针对普通企业职工)与第19条(针对劳动模范、战斗英雄、残疾军人等特殊企业职工)。但因建国初期计划经济体制的原因,医疗期仅考虑劳动者疾病治疗需要而无关劳动者的劳动贡献,医疗期基本等同于疾病治疗期,因此《劳动保险条例》中的医疗期与现行医疗期并非同一概念。

现行医疗期制度的雏形应该是原劳动部(现人力资源和社会保障部,以下简称“人社部”)于1953年颁布的《劳动保险条例实施细则修正草案》(以下简称《劳动保险条例实施细则》,该实施细则仍然有效)。《劳动保险条例实施细则》在第九章将临时工、季节工及试用人员的医疗期与普通职工的医疗期区别,设定了该类职工医疗期3个月的最长时限,并且规定时限届满仍未痊愈的,由企业给予一次性的疾病或非因工负伤救济费。此处方隐约可见医疗期与劳动者劳动贡献的关联以及与疾病治疗期的区别。

现行法律框架下,病假与医疗期的调整主要依赖于人社部的部门规章、地方性法规及相关规范性文件的调整。但由于相关的法律文件位阶较低且较为笼统,对部分条款的理解和认识也不尽一致,以致司法裁判尺度不一,给用人单位和司法实务造成了很大的困惑。

二、关于医疗期的主要法律规定

1.国家层面

(1)原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》(劳部发〔1994〕479号,以下简称《医疗期规定》);

(2)原劳动部《关于贯彻<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>的通知》(劳部发〔1995〕236号,以下简称《贯彻医疗期规定通知》);

(3)原劳动和社会保障部《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准(试行)》(劳社部发〔2002〕8号);

(4)原劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发〔1996〕354号,以下简称《劳动合同制度通知》);

(5)《劳动部办公厅关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》(劳办发〔1997〕18号,以下简称《劳动合同制度通知答复》);

(6)原劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》(劳部发〔1994〕481号,以下简称《解除劳动合同补偿办法》);

(7)原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳部发〔1995〕309号,以下简称《贯彻劳动法意见》)。

2.地方层面

(1)北京市

北京市劳动局关于转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知(京劳险发〔1995〕 109号,以下简称《北京医疗期规定》);

(2)上海市

《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或非因工负伤的医疗期标准的规定》(沪府发〔 2015〕 40号,以下简称《上海医疗期规定》);

(3)山东省

山东省劳动厅转发劳动部《关于发布〈企业职工患病或非因工负伤医疗期规定〉的通知》的通知(鲁劳发〔1995〕67号,以下简称《山东医疗期规定》);

(4)广州市

《广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法》(穗劳福字〔1998〕5号,以下简称《广州医疗期实施办法》)。

三、医疗期的计算

1.医疗期期限确定的依据

现行法律就一般疾病和特殊疾病分别确立了“劳动贡献说“和”疾病治疗需要说“两种不同的依据。就一般疾病而言,医疗期以劳动者的工作年限为依据,用人单位承担有限的保障责任,采劳动贡献说;而就特殊疾病而言,规定根据疾病治疗情况可适当延长医疗期,将医疗期确定的依据扩展到疾病治疗需要期限,其似采疾病治疗需要说。

2.一般情况医疗期计算

(1)原劳动部规定

累计工龄 本单位工龄 医疗期 医疗期累计计算周期

10年以下 5年以下 3个月 6个月内累计计算

5年以上 6个月 12个月内累计计算

10年及以上 5年以下 6个月 12个月内累计计算

5年以上10年以下 9个月 15个月内累计计算

10年以上15年以下 12个月 18个月内累计计算

15年以上20年以下 18个月 24个月内累计计算

20年以上 24个月 30个月内累计计算

(2)上海市规定

累计工龄 本单位工龄 医疗期 医疗期累计计算周期

不考虑累计工龄 入职第1年 3个月 不考虑累计计算周期

入职第2年 4个月

入职第3年 5个月

入职第N年 N+2个月

一般不超过24个月

注:集体合同、劳动合同或规章制度有特殊约定,从其约定。

注:集体合同、劳动合同或规章制度有特殊约定,从其约定。

✪上海市医疗期计算的特殊之处

上海市的医疗期计算迥异于其他地区,不存在多个医疗期问题,在整个合同有效期内,劳动者的病假天数累计计算。累计病休时间超过规定医疗期的,企业可以依法解除劳动合同。其他主要差异在于:

①不考虑职工实际工龄而仅考虑本单位工龄。

②取消了医疗期累计周期的概念,简化了医疗期统计方法。

③休息日、节假日从医疗期中扣除(原劳动部规定不扣),即医疗期仅统计工作日病假。

3.特殊疾病的医疗期计算

《医疗期规定意见》第2条规定:“关于特殊疾病的医疗期问题根据目前的实际情况,对某些患特殊疾病(如癌症、精神病、瘫痪等)的职工,在24个月内尚不能痊愈的,经企业和劳动主管部门批准,可以适当延长医疗期。”(《贯彻劳动法意见》第76条也有相同规定)

问题(1):特殊疾病的范围如何确定?

关于特殊疾病的范围,《医疗期规定意见》第2条以列举加“等”的形式作出了规定,因此特殊疾病的范围应不仅限于癌症、精神病及瘫痪,而应指与前述情况类似,即病情严重,难以治疗,或者可能随时出现生命危险的其他重大疾病。广州市人力资源和社会保障局(以下简称“广州人社局”)于2010年12月6日颁布了《广州市职工特殊病种目录和确认标准》(穗人社函〔2010〕2121号),就特殊疾病的范围作了明确的规定,可资借鉴。

问题(2):特殊疾病的医疗期是否统一理解为24个月?

对此存在两种观点。

第一种观点认为,对患特殊疾病的职工,不论工作年限长短,均给予不少于24个月的医疗期。如《最高人民法院公报》2013年第6期(总第200期)刊登的“梁介树诉南京乐府餐饮管理有限公司劳动争议案”即采前述观点。此外,北京、上海、江苏、浙江、山东等大部分地区的司法实务也都支持该观点。主要理由有三,一是惟如此理解才符合《贯彻医疗期规定通知》的立法宗旨,二是体现对弱势群体的倾斜保护,三是对解雇保护制度的衍生。

第二种观点认为,对患特殊疾病的职工,仍应根据本人工作年限计算医疗期。如广东省劳动和社会保障厅《关于疾病医疗期问题的复函》(粤劳社函〔2004〕250号)第2条就规定:“职工患特殊疾病的医疗期也应按劳部发479号文规定执行,即根据本人实际工作年限、在本单位工作年限计算医疗期,而不能理解为患特殊疾病的最少有24个月的医疗期。”

风险提示及建议:特殊疾病并非仅指癌症、精神病与瘫痪,其他类似疾病如尿毒症等有可能纳入特殊疾病的范畴。就特殊疾病的医疗期,司法实务中的主流观点是给予24个月医疗期,用人单位应当予以充分注意,以免违法解雇引发劳资纠纷。

4.医疗期起算时间和累计计算方法

(1)医疗期起算时间

《贯彻医疗期规定通知》第1条规定,医疗期计算应从病休第一天开始,累计计算。如:应享受三个月医疗期的职工,如果从1995年3月5日起第一次病休,那么,该职工的医疗期应在3月5日至9月5日之间确定,在此期间累计病休三个月即视为医疗期满。其他依此类推。病休期间,公休、假日和法定节日包括在内。

问题:“病休第一天”是指那一天?

对此存在两种观点:

第一种观点认为,“病休第一天”是指职工因患病或非因工负伤而停工治疗(病假)的第一天。主要理由为法律并未规定连续病休,应严格按照文义解释,不应随意对法条作扩大解释;其次可能诱发道德风险,职工可能通过中断连续病假的方式规避医疗期累计计算的规定。

第二种观点认为,“病休第一天”是指职工患病或非因工负伤,连续病假的第一天。主要理由是惟如此理解才能体现保护患病职工的合法权益的立法目的且以实际病假第一天计算容易因职工工作年限的增加导致病假记录的确实而引发争议。如广州市劳动局在《关于解答<广州市职工患病或非因工负伤医疗期管理实施办法>有关问题的通知》(穗劳福〔1999〕3号)中就解释为:职工患病或非因工负伤,必须是由于病情较严重,处于发展或不稳定状态,确需停止工作治疗且连续时间超过3天时才给予计算医疗期,并从停工治疗的第一天起开始累计。

笔者赞同第一种观点。病休第一天应指实际请病假第一天。医疗期制度虽是为劳动者权益而设,但也应在倾斜保护中寻找利益平衡。病假不连续如不计算医疗期,则可能导致职工免于劳动、获得工资却无任何后果的情形出现,于企业而言难言公平。毕竟市场经济下的企业作为营利性组织,以盈利为目的,并非慈善组织或福利机构,让其承担过重的社会责任可能会湮灭企业创业和守业的信心,长远看反而有损于职工利益。

(2)医疗期的累计计算方法

问题①:上一个累计周期的病假能否带入下一个累计周期(即是否应当归零)?

对此存在两种观点:

第一种观点认为,应当归零,上一个累计周期的病假不应带入下一个周期,主要理由是不符合医疗期制度的立法本意。如《重庆高院民事审判长劳动争议专题例会会议综述》(2014年9月19日发布)就明确:医疗期是根据劳动者有停止工作治病休息的客观事实而产生,因此在不同的医疗期计算周期内,劳动者应享受的医疗期应“归零”后从其再次病休之日起重新起算。第二种观点认为,上一个累计周期的病假应当带入下一个累计周期合并计算。目前,绝大多数地方的司法实践倾向于第一种观点。

问题②:下一个累计周期从上一个累计周期届满次日起算还是从职工再次病休之日起算?

当前的司法实务中,支持两种观点的判例都有。笔者赞同第二种观点即从再次病休之日起起算下一个累计周期。主要理由是从《贯彻医疗期规定通知》第1条中例示可知,第一次医疗期累计周期是从第一次病休之日而非用工之日起算,故第二次医疗期周期应作同样解释;其次,从倾斜保护劳动者合法权益的医疗期宗旨及防范用工风险的角度出发,宜作第二种解释。

5.女职工产假期内患病,医疗期的计算方法

根据原国家劳动总局保险福利司《关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函》([82]劳险字2号)文件精神,产假期与疾病医疗期重合的部分计算一次假期。产假期满未康复仍需病休的,从产假期满之日起起算医疗期且与生育前的产假合并计算。理由是三期和疾病医疗期均是基于劳动者的生理状态而产生,人的生理机能决定了针对身体而产生的健康恢复是同步的,病情的恢复不可能待三期期满后才启动。

四、医疗期工资(病假工资)

1.国家层面(原劳动部)规定

《劳动保险条例实施细则》

原劳动部病假工资标准

病假时间 连续工龄(N) 本人工资比例

6个月以内 N<2年 60%

2年≤N<4年 70%

4年≤N<6年 80%

6年≤N<8年 90%

8年≤N 100%

病假时间 连续工龄(N) 本人工资比例

超过6个月 N<1年 40%

1年≤N<3年 50%

3年≤N 60%

2.地方层面规定

(1)北京

《北京市工资支付规定》第21条:“期间,用人单位应当根据劳动合同或集体合同的约定支付病假工资。用人单位支付病假工资不得低于本市最低工资标准的80%。”

(2)上海

主要法律渊源:

《上海市企业工资支付办法》(劳保综发〔2003〕2号);

《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》(沪劳保发〔1995〕83号);

《上海市劳动和社会保障局关于本市企业职工疾病休假工资或疾病救济费最低标准的通知》(劳保保发〔2000〕14号)。

上海市病假工资标准

疾病休假工资(<6个月) 疾病救济费(≥6个月)

连续工龄 不满2年 满2年不满4年 满4年不满6年 满6年不满8年 满8年及以上 不满1年 满1年不满3年 满3年及以上

本人工资 60% 70% 80% 90% 100% 40% 50% 60%

注:

1.病假工资高于上海市上年度职工月平均工资的,可按上年度月平均工资计发。

2. 休假日数应按实际休假日数计算,连续休假期内含有休息日、节假日的应予剔除。

3. 病假工资基数按劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资计算(不含年终奖、加班费等),且不得低于最低工资标准。

4.病假工资或疾病救济费不得低于最低工资标准的80%,不包括应由职工缴纳的养老、医疗失业保险费和住房公积金。

(3)江苏

《江苏省工资支付条例》第27条规定,劳动者患病或者非因工负伤停止劳动,且在国家规定医疗期内的,用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定,向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的,从其规定。

(4)浙江

《浙江省企业工资支付管理办法》第17条规定,劳动者患病或者非因工负伤停止劳动期间,且在规定的医疗期内,企业应当按照国家、省规定或者劳动合同的约定或者依法制定的内部工资支付制度的规定,支付病伤假工资。企业支付的病伤假工资,不得低于当地人民政府确定的最低工资标准的百分之八十。

(5)广东

①广东,《广东省工资支付条例》第24条规定,劳动者因病或者非因工负伤停止工作进行治疗,在国家规定医疗期内,用人单位应当依照劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定支付病伤假期工资。用人单位支付的病伤假期工资不得低于当地最低工资标准的百分之八十。

②广州,《广州医疗期实施办法》第11条规定,职工享受的疾病津贴(病假待遇)标准,按下列办法计发:一、对在12个月内病假累计不满6个月的职工,本年的病假工资,以上年度本人月均工资总额(下称月均工资)为基数,如超过上年度市属(县级市,下同)职工月均工资,则以上年度市属职工月均工资为基数,连续工龄不满5年,按45%发给;满5年不满10年,按50%发给;满10年不满20年,按55%发给;满20年及以上,按60%发给。获得各级政府授予劳动模范(先进生产工作者)称号的职工,按65%发给。享受建国前参加革命工作离休、退休待遇的职工,按70%发给。二、对在12个月内病假累计满6个月及以上的职工,本年的疾病救济费,以上年度本人月均工资总额为基数(如超过上年度市属职工月均工资,则以上年度市属职工月均工资为基数)连续工龄不满10年,按40%发给;满10年不满20年,按45%发给;满20年及以上,按50%发给。获得各级政府授予劳动模范(先进生产工作者)称号的职工,按55%发给。享受建国前参加革命工作离休、退休待遇的职工,按60%发给。从下年度起,单位按不低于本企业职工工资增长的70%水平,适当调整长期病休待遇。三、单位根据实际,可在上述计发比例的基础上提高5%—10%的比例计发病假待遇。四、按上述标准计发病假待遇后,如低于本市规定的最低工资标准80%的,需给予补足;如超过本人本年正常上班月(日)均工资收入的,按本人本年正常上班的工资收入的80%发给。

③深圳,《深圳市员工工资支付条例》第23条规定,员工患病或者非因工负伤停止工作进行医疗,在国家规定的医疗期内的,用人单位应当按照不低于本人正常工作时间工资的百分之六十支付员工病伤假期工资,但不得低于最低工资的百分之八十。

五、试用期内员工患病或非因工负伤相关问题

1.试用期内员工是否享受医疗期待遇

医疗期的适用对象为与企业建立劳动关系的员工,试用期是指用人单位和劳动者相互考察、用以确定对方是否符合自己的录用条件而约定的考察期。根据《劳动合同法》第19条规定,试用期包含在劳动合同期限内,也即试用期应当被计算在劳动合同的履行期内。试用期只是劳动合同期限的不同阶段,并不影响双方间存在劳动关系的认定。此外,原劳动部办公厅《合同制工人在试用期内患病医疗问题给宁波市劳动局的复函》(劳办险字[1989]3号)文件规定,劳动者在试用期内患病或非因工负伤,可以享受的医疗待遇,医疗期限为3个月。综上,劳动者在试用期内患病或非因工负伤的,可以享受医疗期的相关待遇。

2.试用期间同时进入医疗期的处理

试用期同时进入医疗期的处理是实践中较难处理的问题,涉及到试用期能否因障碍中止以及试用期能否延长的判断。对此问题,存在较大争议。

一种观点认为,试用期不可中止,试用期间同时进入医疗期的,试用期继续计算。

另一种观点认为,试用期可以中止,试用期间同时进入医疗期的,试用期中止计算,待医疗期满后根据具体情况区分处理。

笔者倾向于第二种观点。如否认试用期可以中止,则可能出现未经试用即已过试用期的尴尬情况。显然,这有违试用期制度的立法宗旨。法律之所以设定试用期,就是为用人单位和劳动者建立一个可以互相熟悉和了解的期间,在此期间内双方互相考察并进而决定是否建立长期的劳动关系。就劳动者而言,使其有时间考察了解用人单位的工作内容、劳动条件、劳动报酬等是否符合约定;就用人单位而言,有机会就新招用员工的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行全面的考察,综合评判其与录用条件是否相一致,从而为每个岗位配备合适的劳动者,避免不必要的损失。如果劳动者在试用期同时进入医疗期,医疗期满后试用期也结束,仅仅是期限上通过,但实质上一天试用期都没经过,试用期则失去其意义。因此,试用期与医疗期的,可以引入合同终止履行的规则,即医疗期内劳动者免除提供劳动及用人单位免除按照劳动合同约定支付工资的义务,转而按照医疗期相关规定执行,至医疗期满再恢复原劳动合同的履行,试用期也恢复计算。江苏省的地方立法即采此种观点。《江苏省劳动合同条例》第15条明确规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的,在规定的医疗期内,试用期中止。”

值得探究的是,试用期内遇医疗期的,用人单位能否解除劳动合同。根据《劳动合同法》第42条规定,医疗期解雇禁止仅适用于非劳动者过错的情况。如果存在《劳动合同法》第39条规定情形之一的,用人单位可以单方解雇。但能否仅以员工因患病导致其不能提供合格劳动或根本不能提供劳动而认为其不符合录用条件,并进而解除劳动合同。实践中不无争议。对此问题,笔者赞同刘大卫教授在劳动合同试用期部分争议问题的深层次研究》一文中的观点。即用人单位可以依法解除劳动合同,但有两个前提条件:一是必须履行一定民主程序在规章制度中声明累计缺勤10个工作日(包含事假,病假等各类假期和旷工导致的缺勤)以上视为不符合录用条件;二是需遵循特殊的解雇程序,即不能在劳动者进入医疗期后立即解除劳动合同,而是在缺勤达到前述条件后立即出具《劳动合同解除通知书》告知劳动者:由于其缺勤已满10天,劳动合同应当解除,但由于劳动者处在医疗期内,因此上述已经依法解除的劳动合同顺延至医疗期满。用人单位可立即以不符合录用条件为由解除劳动合同,不过应于解雇通知书中明确鉴于劳动者不符合录用条件,依法解除劳动合同,但因劳动者尚在医疗期内,故劳动合同顺延至医疗期满。

再进一步探讨,如用人单位无规章制度或规章制度未规定累计缺勤满一定期限后即视为不符合录用条件,试用期内遇医疗期的,用人单位能否以劳动者身体不健康为由认定不符合录用条件并解除劳动合同。要回答这个问题,必须首先对录用条件的外延作出界定。质言之,录用条件是否必须明示,或者说除了明示的录用条件外,是否还包括默示的录用条件。所谓默示的录用条件即任何一家用人单位都具有的对其员工的合理、正当的最基本的要求。笔者认为,对录用条件除明示外,应当还包括默示的内容,比如身体健康并能提供正常劳动、正常上班不无故缺勤、不迟到早退、不打架斗殴等等,这些是用人单位对录用员工的合理的期待,是劳动者最基本的义务,应当纳入录用条件的范畴。但需要指出的,“身体健康”作为默示的录用条件,一般是指不存在重大疾病而不包括普通的疾病。普通疾病是作为生物人正常的风险,自应在用人单位的合理预期中。劳动法的倾斜保护是在利益实质性平衡上的倾斜保护,对于试用期内患病员工长期不能提供劳动,应肯定用人单位可以在履行一定社会责任后,结束双方劳动权利义务关系,将劳动者交由社会化的保障处理。

综上,员工在试用期内患病导致其不能提供合格劳动或根本不能提供劳动,属于试用期内不符合录用条件,但鉴于此时处于医疗期内,用人单位可在医疗期满后以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。对此问题,原劳动部的有关文件有着类似的思考近路,也提供了一定的借鉴和参考。如原劳动部《劳动合同制度通知》第11条规定,用人单位对新招用的职工,在试用期内发现并经有关机构确认患有精神病的,可以解除劳动合同;原劳动部办公厅《对<关于患精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示>的复函》(劳办发〔1995〕1号)规定,合同制工人在试用期间因患精神病不符合录用条件的,应按劳动部办公厅《关于患有精神病的合同制工人医疗期间问题的复函》(劳办力字[1992]5号)的规定执行,即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的,可以解除劳动合同。

六、医疗期内辞职或解雇

1.医疗期内辞职或协商解除劳动合同,能否以重大误解撤销

法律仅限制用人单位在医疗期内的单方解雇权,并未限制劳动者辞职或与用人单位协商解除劳动合同的权利。因此,劳动者在医疗期内,既可以辞职也可月用人单位协商解除合同。但实践中,有些劳动者不知道医疗期概念,在辞职或协商解除后反悔,要求撤回辞职报告或撤销解除合同协议,能否获得支持就涉及到对重大误解的理解。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第71条规定:行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大损失的,可以认定为重大误解。可见,重大误解是指针对行为性质、合同的内容发生的重大误解。通常而言,劳动者知道辞职或协商解除劳动合同的性质以及相应的后果,仅仅是不知道法律规定而已(事实上法律一经公开,要求所有人都应当知道并推定所有人知道)此种情形,不符合前述关于重大误解的构成要件,劳动者仅以不知道医疗期解雇禁止为由要求撤销难获支持。上海市第二中级人民法院乔蓓华法官在“乔法官说法”栏目中,就类似问题“女职工离职后发现怀孕要求撤回辞职申请”能否获得支持,也作出了否定性的回答。

2.医疗期内是否一定不能解雇

根据《劳动合同法》第42条之规定,医疗期内,用人单位不得以非劳动者过错(40条、41条)为由解雇,但并未排除用人单位以劳动者过错(39)条为由解雇的权利。因此劳动者在医疗期内如存在严重违反用人单位规章制度、与其他用人单位建立劳动关系、严重失职或营私舞弊造成用人单位重大损失等情形的,用人单位可以依法解除劳动合同且无需支付经济补偿金。

需要指出的是,如劳动者在病假制度中存在违反诚信义务的不当行为时,用人单位在履行必要的法定义务后可以依法解除劳动合同。社会诚信普遍缺失在劳动关系领域的表现也非常突出,就医疗期而言,大量的劳动者“泡病假”“假病假”的现象屡见不鲜。因此,在劳动关系领域引入民法中的诚实信用原则,对解决用工领域中层出不穷的诚信缺失现象大有裨益。医疗期制度的本意是保障劳动者在患病或非因工负伤的情况下能够安心休养治病,但有的劳动者在“医疗期”内四处游山玩水甚至从事第二职业,有的提供虚假病休证明或通过不当手段取得病休证明等等,类似这些行为违反了医疗期为恢复健康而停工休息治疗的立法本意,即便其能够提供病休证明,但也可认定其已恢复劳动能力,无需再停工治疗,应当停止医疗期待遇并复工继续履行劳动合同和/或根据具体情节、后果等,按照规章制度及法律的规定进行相应的处罚。

七、医疗期与合同期终止相关问题

1.合同期满,医疗期未满

根据《劳动合同法》第45条规定,合同期满,医疗期未满,合同期应顺延至相应的情形消失时终止。“相应的情形消失时”一般应理解为医疗期满,但医疗终结的,为医疗终结之日。对其中经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力的,可办理因病或非因工负伤退休、退职手续。不需要停工休息治疗的,只要劳动合同期满,即可终止劳动合同。

2.合同期与医疗期同时届满

根据《劳动合同法》第44条规定,合同期与医疗期同时届满的,合同期满之日即可终止劳动合同。

3.合同期未满,医疗期届满

这种情况下,应根据劳动者是否能提供合格的劳动区分讨论:

如劳动者医疗期满能够正常劳动的,劳动合同继续履行;如果劳动者医疗期满后不能提供正常劳动也不能从事用人单位另行安排的工作,用人单位可依法解雇。

八、医疗期满解雇

1.医疗期满解雇的条件

根据《劳动合同法》第40条第1项之规定,劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的,用人单位可以解除劳动合同。如用人单位建立工会的,还应履行通知工会征求意见的程序。

“不能从事原工作”应指客观上不能从事原工作,可根据劳动者身体状况能否适应工作岗位的劳动强度或医疗机构的诊断、医嘱等综合判断。

“也不能从事用人单位另行安排的工作”主要包括医疗期满时仍处于连续病假、疾病特殊以致客观上暂不具有继续劳动的能力、经鉴定丧失劳动能力等客观上不能从事用人单位另行合理安排的工作的情形。需要说明的是,用人单位另行安排工作必须符合“合理性”判断(具体可从企业经营状况和生产模式、相应岗位对劳动者工作技能的要求、劳动者身体状况和劳动技能的变化、劳动者收入减少部分与其被调岗前的月平均工资之间的比例、劳动强度的变化,与同岗位其他劳动者工资收入的差异幅度,劳动者根据劳动合同及自身身体状况、劳动技能对劳动报酬作出的合理预期以及是否具有侮辱性和惩罚性等方面综合判断)。

医疗期满,劳动者不具有客观原因而是主观上不愿从事原工作也不愿从事用人单位另行安排的工作的,用人单位不能适用该条规则解雇,符合严重违纪的可以严重违纪解雇。

2.医疗期满解雇的待遇

(1)代通知金

根据《劳动合同法》第40条第1项之规定,用人单位应提前30日通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。如果用人单位选择即刻解雇,则需要支付相当于劳动者一个月工资的待通知金。此“一个月工资”应按双方约定的劳动者正常工作时间月工资确定;约定不明或无约定的,可重新协商;协商不成的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

(2)经济补偿金

根据《劳动合同法》第40条第1项之规定,用人单位应当根据劳动者在本单位的工作年限支付经济补偿金。具体标准为:每满1年支付相当于1个月工资的经济补偿金,6个月以上不满1年的按1年计算,不满6个月的按半个月计算。其中,月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。劳动者工资高于用人单位所在地上年度职工月平均工资3倍的,按3倍计算,且支付年限不超过12个月。(需要特别注意的是,根据《劳动合同法》第97条、《解除劳动合同补偿办法》第6-9条及《劳动部办公厅关于对解除劳动合同经济补偿问题的复函》(劳办发〔1997〕98号)文件精神,在2008年1月1日以前的经济补偿金计算标准有所不同,一是经济补偿金计算年限不满6个月的也按1年计算,二是计算基数不受上年度职工月平均工资3倍的限制)。

在计算经济补偿金年限即劳动者在本单位工作年限时,是否应扣除劳动者依法享有的医疗期?对此原劳动部办公厅在对上海市劳动局《关于如何理解“同一用人单位连续工作时间”和“本单位工作年限”的复函》(劳办发〔1996〕191号)文件中认为,不应扣除医疗期。值得一提的是,医疗期工资标准远低于正常工资标准,从倾斜保护劳动者的角度出发,虽计算工作年限不扣除医疗期,但经济补偿金的计算基数应排除医疗期等非正常工作期间的工资。

(3)医疗补助费?

劳动者医疗期满且痊愈的,自不存在医疗补助费问题。但如尚未治愈或无法治愈,则可能涉及医疗补助费。《劳动合同法》并未规定医疗补助费,其规定在《解除劳动合同补偿办法》及《贯彻劳动法意见》等相关法律文件中。在《劳动合同法》实施后,对是否还应支付医疗补助费以及是否需先经鉴定程序存在很大争议。

①是否应当支付医疗补助费?

当前包括北京、上海、江苏、广东在内的绝大多数的法院根据原劳动部的规定,支持了劳动者医疗补助费的主张。

但也有部分法院持相反观点。如《宁波市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(三)》(2015年5月19日发布)第九条规定:“《劳动合同法》第四十条与原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第35条及《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条所针对的情形是一致的,即“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的”,但对同一情形的法律后果和应遵循程序作出了不同的规定,根据上位法优于下位法、后法优于前法的原则,应适用《劳动合同法》第四十条的相关规定,后两者及劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第22条中关于医疗补助费的规定亦不再适用。”再如,重庆市渝中区人民法院(2012)中区法民初字第08420号民事判决书也认为:“……劳社部发(2007)41号文件《关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》附件(二)“拟修订的劳动和社会保障规章目录”第二条载明:“劳部发(1994)481号文件修订理由为与《劳动合同法》不一致。”因劳部发(1994)481号文件处于修订中,而《劳动合同法》没有就非因公负伤“一次性医疗补助费”、“因重病重伤增加的医疗补助费”作出相应规定,因此原告要求被告支付“一次性医疗补助费14315元”和“因重病重伤增加的医疗补助费8589元”的诉讼请求均无法律依据,本院依法不予主张。”

②主张医疗补助费是否必须先行鉴定?

一部分观点认为,鉴定为必要前提,经鉴定并评上伤残等级才可支持医疗补助费。

【上海市第一中级人民法院(2013)沪一中民三(民)终字第1941号民事判决书:“……对孙周兰请求和谐健康保险上海分公司支付6个月的医疗补助费60,000元,根据相关规定,劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作,用人单位可以解除劳动合同,但由劳动鉴定委员会参照工伤和职业病致残程度鉴定标准对劳动者进行劳动能力鉴定,被鉴定为存在非因工负伤伤残等级的,由用人单位支付医疗补助费。现孙周兰虽曾向原审法院申请劳动能力鉴定,但已主动撤回申请,因此,孙周兰并未提供相关证据证明其存在非因工负伤伤残,故其主张医疗补助费缺乏依据,对孙周兰该请求原审法院不予支持。对和谐健康保险上海分公司要求不支付孙周兰医疗补助费27,000元的诉讼请求,原审法院予以支持。……原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据,本院经审核,并无不当。】

一部分观点认为,鉴定非必要前提,用人单位以医疗期满解雇条款解雇就应当支付医疗补助费。

【上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民三(民)终字第2110号民事判决书:“……本院认为,依照库柏公司的上诉意见,其拒绝支付医疗补助费的主要抗辩理由为本案应当适用劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》,鉴定程序是支付医疗补助金的前置条件,只有经过鉴定以后才愿意按鉴定结论支付。而劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六条是这样规定的:劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。依照该规定的文义理解,经劳动鉴定委员会确认属于不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的情形的,才支付医疗补助费。本案中,库柏公司系以唐懿医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作为由,解除了双方的劳动合同;那就说明库柏公司认可唐懿是属于医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作的情形,才行使其用人单位的劳动合同解除权的。而现在面对唐懿关于医疗补助费的诉求时,库柏公司则认为还需要由劳动鉴定委员会来鉴定唐懿是否属于不能从事原工作,不能从事用人单位另行安排的工作的情形,这与其解除劳动合同的理由是自相矛盾的。结合库柏公司的解除理由,库柏公司在向唐懿出具的解除通知中载明了公司是依据《劳动合同法》第四十条第一款第一项之规定解除双方之间的劳动合同,即库柏公司在解除劳动合同时已确认唐懿符合“劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事用人单位另行安排的工作”之情形,并且根据唐懿所患疾病的情况,唐懿客观上也暂不具有继续劳动的能力,故原审法院认定唐懿符合应当支付医疗补助费的情形,并无不妥。】

笔者倾向于第二种观点,即鉴定非必要论,但对伤/病情明显一般且相对稳定的宜采鉴定必要说。除上述上海一中院案例中所载理由外,笔者还持如下理由:一是从医疗补助费的字面含义理解,其是对需继续治疗所需医疗期费用的补助,而非因病或非因工伤残的补助;二是从通常理解的角度,医疗期最短也有3个月,在3个月内未治愈且尚需继续治疗的疾病通常而言相对较重,预期医疗费自然不会低,用人单位在脱离劳动关系时承担一定社会责任符合劳动法倾斜保护的立法理念。若属癌症、精神病等难以治愈、康复的疾病,则更是需要通过家人、单位、社会等的人文关怀对患者进行心理慰藉和经济帮助,坚持鉴定必要论的观点可能导致患者不理解甚至抵触,鉴定结果更有可能让患者丧失希望与信心,从而增加患者真正痊愈、康复、重归社会的难度。对于伤/病情明显一般有相对稳定的,通常而言不至于发生太大的医疗费用,让用人单位提前支付医疗费补贴,而该医疗费可能并不一定会发生,容易诱发道德风险,且过分加大了企业不合理的负担和社会责任,难言公平。

此外,根据原劳动部《劳动合同制度通知》第22条及原劳动部办公厅《劳动合同制度通知答复》第2条之规定,劳动者患病或非因工负伤,合同期满终止劳动合同时,劳动者医疗期满或者医疗期终结被劳动能力鉴定委员会鉴定为5-10级的,用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。鉴定为1-4级的,应当办理退休、退职手续,享受退休、退职待遇。

另需说明的是,如果劳动者不确认用人单位解除劳动合同理由的,用人单位应提交证据证明劳动者医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作。否则应认定用人单位违法解除劳动合同,向根据劳动者请求支付违法解除劳动合同赔偿金或恢复劳动关系。

③医疗补助费的标准

用人单位支付不低于职工六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。如图:

职工病情 医疗补助费标准 备注

普通疾病 ≥6个月 尚需继续治疗

重病 ≥9个月 主要指病情有明显的活动病灶或反复不愈,经常需要住院治疗才能缓解症状者。如精神分裂等重症精神病时有反复发作这;慢性纤维空洞型肺结核反复不愈者;各类心脏病心功能经常在二至三级者;Ⅱ七高血压病合并心、肾、脑等器质性改变但临床表现不甚严重者等

绝症 ≥12个月 主要指目前医疗手段尚无法或难于治愈,病情处于进行性恶化状态,一般属“不可逆”的严重伤病。如各种晚期癌症,若经系统治疗后仍有较明显合并症,或有复发现象,或有远处转移征象。

九、员工“泡病假”的应对

实践中,劳动者“泡病假”享受医疗期最主要的方式是利用医疗期延长劳动合同期限、在外从事第二职业获得两份收入。对此,用人单位可从以下几个方面加强相关工作:一是程序防范。即通过制定详尽的、可操作的规章制度,严格病假申请的流程和手续,并就虚假病假或泡病假的行为制定设定相应的处罚措施;二是利益诱导。即通过将病假与奖金福利、职务晋升等挂钩,通过对病假工资计算基数的约定等等鼓励、引导劳动者不使用、少使用病假医疗期;三是员工关怀。即通过赴医院或员工处探望,即可体现企业的人文关怀,提高员工劳动积极性和忠诚度,又可借此机会了解员工病情及是否从事不当行为等。四是协商谈判。即尽可能通过签订固定期限劳动合同而非无固定期限劳动合同的方式,获得“终止权”等砝码从而增加协商、谈判的优势。

总之,就病假员工的解雇应慎之又慎。用人单位要区分情况,通过程序设计、持续跟踪,加强对病假员工的管理工作。既要本着人才是财富的理念充分体现作为企业的人文关怀,给真正需要关怀的员工送去温暖;也要通过制度执行防范部分员工恶意使用病假,损害企业的合法权益和公平的就业环境,实现劳资关系的和谐、融洽。

来源:华律网

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