文 / 李孝保

导  读

协商解除劳动合同具有极大的劳动法理论和实务空间,笔者先后多次撰文探讨。现从近来笔者团队代理的一起协商解除劳动合同的典型案例说开,全面系统地分析协商解除劳动合同的相关理论和实务。

一、案例与问题

(一)基本案情

周某,男,1959年生,1975年入职农业银行江西分行某县支行(下称“支行”)。自2002年始,周某与支行因解除劳动关系及索要工资、生活费等争议诉争至2016年11月终审。本案较为典型,也比较复杂,不仅时间跨度长,历经的程序也复杂,先后历经一裁二审、一裁、一裁二审、发回重审、终审等九个程序。以下分阶段简要介绍案情的发展脉络:

第一阶段:1993年—2004年

1993年,周某作为支行劳动服务公司的员工,与支行签订承包协议,后因擅自离岗被停发工资;1996年3月,周某与支行签订《停职还贷协议》约定周某退出工作岗位,支行不再支付周某工资及缴纳社保;1997年3月,《停职还贷协议》期满,周某没有回支行上班,而是去外省创业。

2000年,周某向支行书面申请办理内退,支行基于周某尚未归还贷款且在停职收贷期间一直在外经商的事实,决定周某若能在2001年底前收回贷款,可办理内退手续,否则予以除名。2002年1月,因周某未能如期归还28万元贷款本金,支行函告周某对其作除名处理。2002年至2004年,先后经历了“一裁二审”,法院最终撤销了支行的除名决定,并判决支付1997年3月以来相应期间的生活费。支行依法履行了生效判决所载明的相应义务。

第二阶段:2006年

2006年11月,周某主动提出申请,愿意用自谋职业方式解决与支行的劳动争议,并按每月282元的标准,给予其2003年4月至2006年11月的生活费12400元。支行经过内部请示和审批,于2006年11月24日,双方签订了解除劳动合同协议书,支行依约支付周某经济补偿金80000元和生活费12400元,并向南昌市劳动和社会保障局进行了备案。

第三阶段:2014年—2016年

2014年12月28日,周某以支行当初乘人之危为由,申请仲裁请求确认其与支行签订的《中国农业银行解除(终止)劳动关系协议书》(下称“诉争协议”)无效,并请求确认双方存在无固定期限劳动合同关系。

2015年4月15日,劳动仲裁裁决确认诉争协议无效,双方存在无固定劳动合同,支行不服向法院起诉。

2015年7月17日,一审法院判决确认解除劳动合同无效,双方存在无固定期劳动合同,支行不服提起上诉。

2015年12月9日中院以事实不清为由裁定发回重审。

2016年7月22日,一审法院判决诉争协议有效,双方劳动关系已合法解除。周某不服提出上诉。

2016年11月10日,中院终审判决维持原判。

(二)问题呈现

本案诉争过程中,笔者团队于2015年8月支行不服一审判决并提起上诉时才开始作为支行代理人介入。经过团队的努力,本案上诉后被二审法院以事实认定不清为由发回重审,后、二审法院均支持我方主张。纵观本案,无论是从案件事实和法律适用的复杂性角度,还是从劳动争议裁审口径的一致性角度,本案都具有一定的挑战性。尤其是从裁审口径的角度来看,本案之所以能在近乎不可能的条件下“翻盘”,一方面说明相关实务部门在本案处理过程中具有很强的模糊性和较大裁量空间;另一方面也说明本案能发回重审确属“难能可贵”,足见二审法官的功力与智慧。基于本案的代理,笔者认为就协商解除劳动合同的相关理论和实务,以下问题值得研究和探讨:

第一,协商解除劳动合同与劳动合同在概念体系及其性质方面的界分问题。如劳动合同与协商解除劳动合同同属于劳动法律领域中的协议,是否有本质的区别?是否应按照劳动合同效力的评价机制来评价协商解除劳动合同的协议的效力等?

第二,协商解除劳动合同协议书常见条款的效力评价。如何正确认识和理解协商解除劳动合同协议中的“排权免则”条款?理论和实务界观点有很大分歧,其法理依据何在?

第三,协议双方“反悔”的行为有哪些类型?如何定性?实务中如何应对和处理等?

二、协商解除劳动合同协议的定性:与劳动合同的比较考察

合同本质上是一种交易规则。理论上看,任何合同都有始有终,只是在实践中很多合同的处理未能“善始善终”而已,劳动合同也不例外,其订立、解除、终止始终是劳动法理论和实务的核心问题。就劳动合同的解除方式看,有协议解除和法定解除两种,其中协议解除是指劳资双方以合意的方式解除劳动合同。此时,涉及到两个合同或协议,一是劳动合同;一是解除劳动合同的合同。本质上看,两者都是合同,都必须遵从合同法及劳动合同法的基本理论;但从关联性上看,后者是对前者的解除,是否要遵从与前者同样的法理要求?理论和实务界对此尚未充分关注。本部分笔者试图对相关理论问题进行阐释。

(一)从“合同”到“劳动合同”——基于劳动法的理念与基本法理

1802年英国《学徒健康与道德法》的颁行标志着劳动法的问世。劳动法理论诞生于民法及合同法的分化。传统的雇佣关系只接受民法和合同法的规制和调整,劳资双方完全意思自治,结果劳资矛盾不可调和,各种社会问题凸显;劳动法的产生和发展,进一步规制了雇佣关系,形成了劳动法意义上的雇佣关系或称劳动关系,从而以劳动立法的强制性和基准性干预实现了劳资力量的相对均衡。故劳动合同与一般的合同有本质的不同,劳动合同属于劳动关系和劳动法领域内的劳资合意,必然接受劳动法理念与基本法理的制约。只有在遵守劳动法法理和理论框架基础上,方能体现劳资双方的合意,否则很容易陷入合同法的“理论陷阱”。笔者将劳动合同的这些特殊性戏称为“劳动合同的劳动法基因”。

“劳动合同的劳动法基因”在劳动关系的运行及其法律调整的过程中,有很多体现,尤其是在劳动合同签订和履行阶段。在劳动合同的签订阶段,其劳动法基因具有表面性、静态性、固定性特征,如签订劳动合同的主体必须合法,劳动合同的条款内容不得突破劳动基准法的规定,劳动合同书面形式的要求等。但在劳动合同的履行阶段,其劳动法基因却具有内在性、动态性、人身性等特征,甚至可认为是真正的劳动法基因。劳动关系存续过程中,除了劳动合同的书面契约之外,还有心理契约。而心理契约最典型地体现了劳资双方基于人身性的信任关系。在此意义上,任何强迫签订、续签以及继续履行或恢复劳动合同、劳动关系的行为,都违法了劳动法的原则和基本理论,其根本原因在于这些行为是对劳动合同的“劳动法基因”的一种破坏,也是对劳资双方心理契约的一种撕毁。

(二)从“劳动合同”到“解除劳动合同的合同”——合同法理论的合理回归

劳动法理论和实务界长期存在两个层面的误区:第一,宏观上置劳动法的基准性、强制性、社会性于不顾,以私法的视角和合同的思维看待和审视劳动法问题比较普遍;第二,微观上在具体劳动争议处理过程中,过于重视劳动法理念和原则,忽略了合同思维的重要性,抑制了劳资自治的空间。第一个层面的误区最典型地体现在关于《劳动合同法》修订的讨论上,经济学家、企业界认识以及部分民法学者对《劳动合同法》的批判,容易忽视劳动法的理念和原则;第二个层面的误区典型地体现在协商解除劳动合同过程中,将协商解除劳动合同的协议按照劳动合同一样处理,忽略了劳动关系运行过程中的民事约定和劳资自治空间的合理性。

协商解除劳动合同是经立法确认的一种方式,笔者认为也是劳动法实务中极有价值的处理方式。但协商解除劳动合同的协议是否等同于劳动合同在理论和实务中却并不明确。笔者坚持认为,协商解除劳动合同的协议应作为一般意义上的合同或更倾向于一般意义上的合同来处理,而不能等同于劳动合同。主要理由是劳动关系的建立、运行及解除(终止)三个环节所受劳动法理念和原则的制约和影响的程度不同。劳动关系的建立和运行必须考虑劳资双方的心理契约及其人身和信任关系,劳动合同的解除则无需考虑人身性及其信任关系,在不违背“解雇保护”原则条件下,只需要考虑劳资双方货币化的、可执行的具体权益。据此,欺诈、胁迫、乘人之危签订的劳动合同无效具有劳动法依据,因为其破坏了劳动关系的人身性及其信任关系;但协商解除劳动合同的协议书存在欺诈、胁迫、乘人之危时一律认定为无效,则过于苛刻,应当考虑合同法的规定将“损害国家和社会公共利益”作为无效的前提,否则一律作为可撤销处理。

综上,将“劳动合同”与“协商解除劳动合同的合同”作为不同模式处理,劳动合同必须接受劳动法理念和原则的干预,而协商解除劳动合同的合同则倾向于接受合同法的干预和调整。这其实是一种对劳动关系运行及其法律规制过程中的意思自治的尊重,也是对传统劳动法理的纠偏和合同法理的合理回归,在没有突破劳动法理念、原则及其理论框架的前提下,却尽可能释放劳资自治空间,体现了市场化、法制化的劳动用工思维。

本案终审判决不仅从事实证据的角度认定诉争协议并未违背周某的真实意思表示,而且还从法理的角度就该诉争协议效力及其法律适用问题进行充分说理。如“在劳动合同法无特别规定的情形下,合同法的一些基本原则及规定也应适用于劳动合同”;“可撤销合同无损公共利益及他人的合法权益,亦不违反法律强制性规定,合同当事人不主动提起撤销或变更诉讼的,公权力不宜干预”等说理部分充分体现了协商解除劳动合同的合同法思维,进而也得出周某已超过时效,撤销权消灭的论断。

三、协商解除劳动合同及其协议文本的实务分析:劳动法理念与合同法思维的协调运用

根据《最高院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》(下称《解释三》)第10条的规定,劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议,不违反法律、行政法规的强制性规定,且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的,应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形,当事人请求撤销的,人民法院应予支持。据此,以下三点值得关注:

(一)欺诈、胁迫、乘人之危的实务认定

通过法律检索,发现当下涉及对解除劳动合同协议书效力认定问题时,尤其是劳动者一方提出受欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解、显示公平而签订的,实务部门倾向于认定无效。原因主要有二:第一,对劳动法理念的“误读”与“迷恋”。由上文分析可知,即使是协商解除劳动合同的协议,但在“资强劳弱”的格局之下,用人单位属于天然的强势一方,自然具有欺诈、胁迫、乘人之危的动机;第二,误读劳动争议举证责任的立法规定,在推定单位存在欺诈、胁迫、乘人之危的条件下,要求单位举证其没有欺诈、胁迫和乘人之危,进而在单位无法举证的情况下支持劳动者一方的主张。

本案诉争过程中就典型体现了这一实务现状。周某在时隔八年之后以支行欺诈和乘人之危为由,申请仲裁主张诉争协议无效。但其没有任何直接证据证明支行存在任何欺诈和乘人之危的行为,其唯一的证据就是当时他生病处在治疗和休息期间。抛开时效问题不谈,仅就本案协商解除劳动合同协议的效力认定而言,在笔者团队介入代理后,将支行的关键证据梳理成完整的证据链,从周某主动提出协商解除,到协商解除的过程以及相关的协议文本均能充分证明双方协商解除劳动关系的行为不存在任何无效的情形。

(二)“不违反法律行政法规的强制性规定”的理解与应对

根据《解释三》第10条的规定,协商解除劳动关系的协议违法法律行政法规强制性规定的也无效。根据合同法理论,强制性规定有效力性强制性规定和管理性强制性规定之分,只有违反了效力性强制性规定的才无效。作为更倾向于合同法理论的协商解除劳动合同的协议,自然也遵循这一实务处理原则。协商解除劳动合同的协议什么情况下才算违反法律行政法规强制性规定?比如,很多人认为低于法定标准支付经济补偿金就是违反了强制性规定;也有人认为,劳资双方可以通过协商不缴纳社保,且不属于违反强制性规定等。实务中这两种常见的观点孰对孰错?事实上,经济补偿金、工资、福利等与劳动者切身利益有关的劳动权益,虽然有法定的标准,但作为劳动者的权利,劳动者完全可以在综合考量多种因素的情形下,处分甚至放弃其权利,故低于法定标准的经济补偿金并未违法强制性规定。相反,协商解除劳动合同时,劳资双方之间不能通过协商排除国家和社会公共利益,而免除自身的法定义务,协商解除时关于社保的条款,通常会因为违反强制性规定而无效。

(三)协商解除劳动合同协议文本常见的“排权免责”条款及其应对

实务中,协商解除劳动合同协议文本经常会出现诸如“乙方(通常指劳动者一方)放弃一切权利”、“甲乙双方再无任何争议”等条款,上诉条款貌似能彻底解决问题,实则可能因涉嫌“排权免则”而无效。如何界定这些条款是否属于“排权免责”?笔者认为,首先必须搞清楚协商解除劳动合同的四个典型特征。其一,边界性,即必须是围绕协商解除劳动合同及其相关争议的解决为中心;其二,私权性,即必须是劳资自治范畴或私权利范畴;其三,处分性,即劳资双方对其私权利的处分;其四,财产性,即协商解除劳动合同的条款均具有可履行性和可执行性,或具有财产性特征。换言之,协商解除劳动合同的条款违反了这四个特征,便可能被认定为“排权免责”。

实践中,“劳动者放弃一切权利”与“劳动者放弃其他补偿、赔偿权利”两种表述哪个更合理?“甲乙双方再无任何争议”与“甲乙双方确认,关于本协议项下的解除劳动合同以及相关的争议解决事项均已协商处理完毕”两个条款哪个更到位?显然,“放弃一切权利”、“双方再无任何争议”的承诺条款超越了“边界性”、“私权性”等特点。协商解除劳动合同是劳资双方对劳动争议的一种解决方案,是与该争议有关的劳动权益的自行处分和相关义务的重新分配,故只能局限于劳动合同的解除及其相关争议事项的处理。相反,“劳动者放弃其他补偿、赔偿权利”和“甲乙双方确认,关于本协议项下的解除劳动合同以及相关的争议解决事项均已协商处理完毕”的表述则体现了“边界性”和“私权性”、“处分性”及“财产性”等特点。

此处值得研究的一个问题是,劳动者放弃仲裁和诉讼权利条款的效力认定问题。实务中存在有效论和无效论两种观点。有效论主要依据《民事诉讼法》关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”的规定;而无效论属于主流观点。笔者认为,“乙方放弃一切权利”当然也包括了放弃仲裁、诉讼的权利,因违反了上述“边界性”、“私权性”故而应被认定为无效。传统观点认为,民事诉讼法是典型的强行性规范,在民事诉讼法没有明确授权当事人可以处分的情形下,当事人擅自订立放弃诉权的约定,剥夺了当事人的诉权,有违民事诉讼法的强制性规定。并且,诉权作为程序性权利,具有公法性质。意思自治原则是私法的基本原则,一般只适用于私法领域。程序意义上的诉权,具有公法性质,是民事纠纷主体请求司法救济的权利。诉权意味着权利主体利用或分享公共权力、公共司法资源的可能性。公法上的法律关系不能由当事人通过合同的约定进行任意的变更,即诉权不能任由当事人自由处分,否则程序的安定性和严肃性将得不到保障。同时,诉权以宪法上的起诉权为直接依据,内含着起诉权公法性请求权的属性。作为公法请求权的起诉权是不可转让、不能抛弃的,即使当事人之间签订了放弃诉权的协议,当事人的起诉权也不丧失。

四、协议双方“反悔”的处理与应对:条款设计与风险规避

实践中,协商解除劳动合同以及协商处理相关争议最常见争议就是当事人在签订协议甚至履行协议后反悔。其中,最为典型的就是劳动者一方的反悔,但也有用人单位基于各种理由而反悔。以下结合不同的反悔类型,就如何处理和应对进行分析。

(一)劳动者反悔的预防与处理——利益均衡与条款设计

劳动者一方的反悔,不外乎是基于补偿标准过低、补偿事项不明或未予补偿、用人单位存在欺诈、胁迫、乘人之危等情形以及协议内容违反法律行政法规的强制性规定等理由。事实上,预防劳动者的反悔必须考虑两个层面的问题:第一,劳资双方利益的均衡;第二,协议文本的内容设计,包括具体争议事项及其补偿标准的明确以及弃权承诺、无欺诈承诺、追索返还等条款的设计。

劳资双方利益的均衡其实是预防劳动者反悔的根本,只有在保证劳动者基本权益的基础上方能达成协议并予以履行。这种均衡具有基础性、相对性、动态性、综合性等特点,而不是仅局限于某一事项是否低于或高于法定标准。换言之,劳资双方在协商解除劳动合同或协商解决相关争议时,事实上处于一种动态的博弈过程,劳动者在综合考量各种因素的前提下,认为该协商解决方案对其是有利的或至少是没有明显不利的条件下才会签字。比如,即使劳动者低于法定标准接受经济补偿金方案,也是基于若通过法律程序可能无法获取经济补偿金的风险考虑。

在劳资双方利益相对均衡的基础上,需做好协议内容的设计。根据笔者实务经验,以下三个条款能有效预防劳动者的随意反悔。第一,争议事项及其补偿标准的明确与兜底,尤其是劳动者放弃其他补偿、赔偿权利的弃权承诺条款;第二,用人单位无欺诈的确认与承诺条款;第三,追索返还条款,即若劳动者随意反悔,劳动者需返还单位已经支付的补偿款。

(二)用人单位反悔的情形及其处理——继续履行与违规解除

协商解除劳动合同后用人单位反悔的情形比较少见,一般是用人单位在协商解除劳动合同后发现劳动者有严重违规事实,并进而以严重违规为由解除劳动合同。此时有两种情形需要考虑:第一,协商解除劳动合同的协议本身因各种原因而无效的;第二,协商解除劳动合同协议合法有效的情况下,用人单位单方毁约。在第一种情形之下,用人单位若不能与劳动者就协议的无效达成一致意见,则需要通过仲裁和法院予以认定。在第二种情形之下,用人单位的单方毁约面临不确定的风险。具体而言,一方面,原协商解除劳动合同的协议依然合法有效,单位另行以严重违规为由解除劳动合同,没有事实依据,因为劳动合同已经协商解除,同一劳动合同不能解除两次;另一方面,劳动者完全可以申请劳动仲裁主张用人单位继续履行原协商解除劳动合同的协议。当然,即使劳动仲裁和法院并未提及原协商解除劳动合同协议的效力和履行问题,而直接对是否违法解除劳动合同进行审理,如最终判决单位胜诉,劳动者依然可以重新申请仲裁要去继续履行原协议,这对用人单位来说也属于不确定的法律风险。因此,用人单位在签订协议时就应谨慎,尤其是对劳动者可能出现的过错性解雇情形要进行充分评估,不宜贸然在签订协商解除协议后单方撕毁协议并以劳动者过错为由解雇。当然,实务中也可以在签订协商解除劳动合同协议时约定一个附生效的条件,如后面单位发现该劳动者有过错情形的,本协议不生效。

五、小结——“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”

通过本案的代理,笔者对协商解除劳动合同的相关理论和实务进行了系统的梳理和分析,归结为一个简单结论就是“上帝的归上帝,凯撒的归凯撒”。劳动法的理念和原则具有宏观性、基准性特点,在劳动法领域中并非“无孔不入”,必须设置一定的边界;劳动力的市场化和规范化以及劳资和谐的理念必然要求尊重劳资双方一定程度上的意思自治,即合同法理论的合理回归。因此,只要案件事实能认定劳资双方只是通过协商的方式真实地对各自私权利进行相应的处分,且没有违反法律强制性规定的任何协议文本均应认可其效力,除非协议本身无效。同时,任何主张欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解、显失公平的,须承担举证责任,严格遵循“谁主张,谁举证”原则。

来源:劳动法研究微信公众号

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