文 / 张根旺

《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,意在禁止用人单位滥用劳动合同试用期侵犯劳动者权益。但是,实践中对于该条款的理解却存在较大争议:是否无论何种情况,同一用人单位与同一劳动者都不得再次约定试用期呢?

根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)之规定(现行有效),用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。那么,在劳动者工作岗位发生变化,或离职后再入职的情况下,用人单位与劳动者都不可再次约定试用期吗?

有观点认为,同一用人单位与同一劳动者,在任何情况下(包括在解除或者终止劳动合同后用人单位又招用该劳动者的,或是在合同期限内变换工作岗位、合同期满后再次续订合同时变换工作岗位等),用人单位与劳动者都不得再约定试用期。亦有观点认为,“同一”指同一次劳动关系,因此若劳动者离职后再次入职,则双方可重新约定试用期。况且,现实情况错综复杂,用人单位的用工要求、劳动者的工作能力均非一成不变,试用期又是用人单位对劳动者工作能力进行考察的重要过程,若仅从保护劳动者角度出发而不加以具体分析,便全盘地否定再次约定试用期的合法性与合理性,则不免有矫枉过正之嫌。

通过梳理和研究全国各地法院之裁判案例,笔者将对劳动者离职后再入职和工作岗位变化两种情形是否可再次约定试用期,进行分别论述,以期明晰当前法院在司法实践中的态度。

劳动者离职后再入职

对于劳动者离职后再入职同一用人单位的,大多数判决均坚持“不得再次约定试用期”,认为在用人单位与劳动者已在第一次建立劳动关系中约定并实行了试用期的前提下,再入职后又约定试用期的,即属违反第十九条第二款之规定。

如,珠海市中级人民法院在珠海某骨伤医院与吴某申请撤销仲裁裁决纠纷民事裁定书中认为,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”,该条适用的情形应不排除用人单位与劳动者第一次建立劳动关系时已实行过试用期,离职后第二次订立劳动合同的情形。珠海某骨伤医院认为“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的”是仅指在第一次签订的劳动合同期满后续签不得再约定试用期系对法律的理解错误,本院对其意见不予采纳。【(2012)珠中法民一仲字第31号】

又如,重庆市合川区人民法院在重庆某电梯部件有限公司与潘某劳动合同纠纷案中认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。按照此规定,原告再次聘用被告时不能在劳动合同中再次约定试用期。现原告在再次与被告签订劳动合同时又约定了3个月的试用期,违反了劳动合同法的此规定,且原告未举示充分证据证明被告有严重违反公司规章制度的行为。【(2015)合法民初字第06262号】

再如,北京市西城区人民法院在杨某与北京某教育科技有限公司劳动争议案中认为,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,某教育公司2014年10月8日与杨某签订的劳动合同约定的试用期超出法定标准,2015年9月1日签订的劳动合同中关于试用期的约定与同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期的规定相违背。(杨某离职前从事教研工作,2015年8月31日,双方签订解除劳动合同协议书, 2015年9月1日,双方再次签订期限为两年的劳动合同书,自2015年9月1日起至2017年8月31日止,其中试用期自2015年9月1日起至2015年10月31日止。某教育公司安排杨某从事教学运营工作。)【(2016)京0102民初19367号】

驻马店市中级人民法院在河南某贸易有限公司诉肖某劳动报酬纠纷案中亦认为,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。获得劳动报酬是劳动者的法定权利,河南某贸易有限公司以肖某未依程序辞职为由扣发其3月份劳动报酬违反了法律的强制性规定。因肖某自2014年7月1日起即在河南某贸易有限公司工作,双方于2015年5月签订的劳动合同中再次约定试用期,违反了法律的强制性规定,应为无效。【(2016)豫17民终214号】

不过,亦有少数判决支持再次约定试用期的行为。但是,须根据工作岗位、工作内容一致性,离职与再入职的时间间隔长短等考量因素进行具体分析。具体来说,在离职与再入职工作岗位、工作内容一致,离职与再入职的时间间隔较短的情形下,一般不得再行约定试用期。

如,北京市东城区人民法院在某贵金属经营有限公司北京分公司与张某劳动争议案一审民事判决书中认为,《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第二款规定“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”。双方认可张某2014年8月26日从某贵金属北分公司离职前的最后工作岗位、工作内容与2015年3月4日再次入职时一致,某贵金属北分公司再次与张某签订劳动合同时约定试用期,违反了法律强制性规定,应属无效。该贵金属北分公司按照试用期工资标准向张某支付工资违反法律规定,应予补足。【(2016)京0101民初22240号】

北京市第二中级人民法院在该案二审时认可了一审法院的观点:法律明确规定同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,张某2015年3月4日再次入职某贵金属北分公司,工作岗位、工作内容亦与其2014年8月26日从某贵金属北分公司离职前一致,某贵金属北分公司再次与张某签订劳动合同时约定试用期,违反了法律强制性规定,一审法院认定该约定无效,驳回某贵金属北分公司该项诉请,符合本案实际和相关法律规定。【(2017)京02民终5076号】

又如,在上海某食品有限公司与陶某劳动合同纠纷案中,上海市普陀区人民法院认为,本案原告于2012年3月14日进入被告处担任人事经理一职,双方已约定了原告试用期为两个月。2012年10月至同年12月期间,原告虽与案外人上海某商贸有限公司签订了劳动合同,但根据本院上述所作认定,上述期间原告实际仍坚持着为被告提供人事服务,故至2013年1月2日被告重新聘用原告担任单位人事经理一职时,其再与原告约定试用期,该约定显然违反法律规定。【(2015)普民一(民)初字第6026号】 上海市第二中级人民法院在二审民事判决书中亦认可了该观点。【(2016)沪02民终4682号】

再如,中山市中级人民法院在李某与中山市某电子元件有限公司、广东某电子科技有限公司劳动合同纠纷案中认为,李某原在某科技公司处任职维修部经理,其从某科技公司处离职后不到一年时间即重新入职该科技公司处,并重新担任原职,在此情形下,科技公司与李某仍约定试用期,明显违反了上述规定。【(2017)粤20民终218号】

相反,若再入职从事的工作内容与离职前大有不同,离职与再入职的时间间隔较长的情况下,因劳动者工作能力、身体状况和对环境的适应能力,以及用人单位用人标准、用工环境和经营理念均可能发生较大变化,有少数判决允许再次约定试用期。

如,在夏某与北京市某服务总公司西城分公司劳动争议案中,北京市西城区人民法院认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。该规定仅限于一次签订劳动合同的情况,对于续签或重新签订劳动合同并没有作出规定,本院认为对此不宜作出扩大解释。试用期内,用人单位可以对劳动者的工作能力进行考察,劳动者也可以对用人单位所提供的劳动环境进行考量。同一用人单位与同一劳动者在劳动合同解除后重新订立劳动合同是否需要重新约定试用期应具体问题具体分析。具体到本案。2014年3月6日,双方第一次签订劳动合同,后原告即离职。时隔两年,原告再次入职被告处,原告作为劳动者其工作能力、身体状况和对环境的适应能力均有所变化,被告作为用人单位其用人标准、用工环境和经营理念等亦有所变化,双方在重新签订劳动合同时,给予必要的时间增进相互间的了解和考察不仅是合理的,也是必要的。故双方再次签订劳动合同时约定试用期并未违反法律的禁止性规定,且其约定的试用期时间未超过法律规定的上限,故对原告的该项诉讼请求,本院不予支持。【(2016)京0102民初14121号】

再如,杭州市滨江区人民法院在某网络技术有限公司与忻某劳动争议案中指出,劳动合同法第十九条“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的立法本意在于防止用人单位在用工过程中滥用试用期侵犯劳动者的权益,从而保护劳资双方建立稳定的劳动合同关系。但本案的情况是原、被告前后签订的两份劳动合同中约定的岗位和职位明显不同,前者是国际网站客户服务、后者是公共关系,两者对工作技能的要求不同,月薪也相距甚远,两次建立劳动关系时间间隔长6年,公司在新的岗位中约定试用期以考察劳动者是否符合录用条件,应属合理。【(2010)杭滨民初字第693号】

调整劳动者工作岗位

在同一劳动关系存续期间以及前一劳动合同期满续签劳动合同时,劳动者工作岗位发生变化的,法院普遍认为不得再次约定试用期。笔者摘取三例以供参考:

在某泵业(北京)有限公司与崔某劳动争议案中,被告崔某分别于2008年7月17日、2009年1月17日与某泵业公司签订了6个月和3年期限的劳动合同。其中2008年7月17日签订的劳动合同约定崔某试用期为1个月,岗位是装配工人。2010年6月12日,该泵业公司将崔某的岗位调整为生产主管,并进入新岗位的试用期。同年10月10日左右,崔某填写了1份转正申请表,其在该申请表的试用期工作小结一栏中填写了“本人自2010年6月任职以来,能够服从领导安排,积极配合各部门的工作等内容”,该转正申请表中的所在部门意见分为建议转正、建议延长试用期和建议辞退3个等级。2011年12月19日,双方签订了从2012年1月17日至2015年1月16日止固定期限劳动合同,载明其工作职务已由原操作工岗位变为生产主管。据此,北京市怀柔区人民法院认为,因该泵业公司和崔某于2008年7月17日和2009年1月17日已经签订了两次固定期限劳动合同,且双方于2008年7月已经约定了1个月的试用期,现该泵业公司为崔某再次约定试用期于法无据,本院不予支持。【(2013)怀民初字第05138号】

北京市第三中级人民法院在北京某物业管理有限公司上诉武某劳动争议案中认为,根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十三条的规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期,违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。本案中,武某于2008年5月4日入职公司,双方于2008年5月4日签订的《劳动合同书》约定了2个月试用期并已履行完毕。2012年6月18日,武某的岗位从客服部客服助理异动为品质部品质助理。双方于2012年6月18日签订的《人事异动申请表》中明确记载:“两个月后根据考核评估另行调整”,于2012年8月18日签订的《人事异动申请表》中明确记载“(品质专员试用期)……转正后”等内容,且武某任品质助理的两个月,基本工资为2400元每月,低于此前其任职客服助理的基本工资2500元每月,一审法院据此认定该公司存在违法约定二次试用期行为,具有事实及法律依据,本院予以维持。公司上诉主张即使武某在该期间表现不佳,后果仅是职级不再晋升及工资保持原职级不变,但对此未提交证据证明,且变相规定二次试用期不以劳动者遭受实际经济损失为前提,故对公司的该项上诉理由,本院不予采纳。【(2016)京03民终9386号】

此外,宁波市中级人民法院在某保险股份有限公司司与王某劳动合同纠纷案中则从反面论证了“调整岗位不得重新约定试用期”的观点。具体如下:用人单位违反有关试用期规定应承担法律责任,是指用人单位违法与劳动者约定试用期,且试用期已经履行,用人单位为此应当承担向劳动者支付赔偿金的法律责任。而所谓约定,是指用人单位和劳动者就劳动合同中的试用期条款经过协商达成合意。用人单位单方确定试用期,试用期条款不成立。本案中的现有证据并不能证明被上诉人与上诉人之间在2010年6月,上诉人岗位调整后,重新就试用期进行协商并达成一致。因此,上诉人主张被上诉人支付违法试用期赔偿金,缺乏事实依据,本院不予支持。上诉人主张其参加诉讼活动支出的误工费、交通费属于诉讼程序性支出,应由被上诉人负担,缺乏法律依据,理由不能成立。综上,上诉人的上诉请求及理由,缺乏事实和法律依据,不予支持。原审判决认定事实清楚,适用法律正确,程序合法,予以维持。【(2012)浙甬民一终字第166号】

来源:搜狐网

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