一、名词释义

二倍工资(两倍工资)是一项法律罚则,主要针对企业与职工之间未订立书面劳动合同或者应当订立而未订立无固定期限劳动合同,企业应当每月向职工支付两倍工资。

二、裁判案例要旨

北京地区

案例:胡东坡与北京源恒益餐饮管理有限责任公司劳动争议一审民事判决书

裁判法院:北京市高级人民法院

裁判案号:(2014)丰民初字第13553号

裁判要旨:本院认为,当事人对自己的主张,有责任提供证据;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡东坡虽于2012年8月6日开始为源恒益公司工作,但源恒益公司于2012年12月12日才成立,在源恒益公司成立之前,不具备用工主体资格,因此2012年8月6日至2012年12月11日期间双方不构成劳动关系。源恒益公司未在其成立之日起一个月内与胡东坡签订劳动合同,应当支付胡东坡2013年1月12日至2013年12月11日期间的未签订劳动合同二倍工资差额。

案例点评:

本案的特殊性在于职工的工作年限分为两段:2012年8月6日入职至2012年12月11日被告公司成立,2012年12月12日至2013年12月11日。对前一期间,因被告公司为办理工商登记,尚不具备法人资格,其性质属于设立中公司。

对于设立中公司的用工一直存在颇多争议。有人主张设立中公司因不具有法人资格,进而也不具备用人单位主体资格,其用工的构成非法用工,应当适用非法用工的相关罚则。也有人主张,设立中公司分为两种,一种是设立失败的,可以按照非法用工处理;一种是设立成功的,设立中公司的相关权利义务转移至成立公司,由成立公司负担。

本案中公司设立成功,那么对公司成立之前的用工关系如何处理?我们认为有必要加以区分:如设立过程中,公司发起人以个人名义招用职工,则两者之间形成雇佣关系,也不适用非法用工罚则;如发起人以设立中公司名义招用职工,则因该公司尚未成立,不具备用人单位主体资格,但其形式上已经具备用人单位的形式要件,应当按照非法用工处理。一旦发生纠纷,适用最高院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释三》第四条“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的,应当将用人单位或者其出资人列为当事人”,可将设立中公司或出资人列为诉讼当事人。

回归本案,本案涉及的未订立书面劳动合同的二倍工资,因二倍公司支付的前提是未订立书面劳动合同,而订立书面劳动合同的前提是用人单位和职工均为适格主体。本案中企业尚未成立前,不具备用人单位主体资格,也就不具备和职工订立书面劳动合同的主体资格。故二倍工资罚则本身不适用于设立中的公司,本案的裁决具有合理性。

上海地区

案例:纽威商贸(上海)有限公司诉王宁劳动合同纠纷一案

裁判法院:上海市第一中级人民法院

裁判案号:(2014)沪一中民三(民)终字第949号

裁判要旨:

 

本案争议焦点二是纽威公司是否应承担支付王宁2013年8月12日至同年11月18日期间未签劳动合同二倍工资差额的法律责任。首先,在劳动合同期满后双方均有意继续保持劳动关系的情况下,用人单位应当及时与劳动者续订劳动合同。如果认为在双方未续签劳动合同期间,用人单位就无须承担未签合同二倍工资差额的法律责任,将可能导致当事人故意不续签劳动合同从而规避法律的后果。因此,为了避免用人单位利用合同续签的权利逃避法定义务,续签合同应等同于首次签订劳动合同,在用人单位未尽诚信磋商义务的情况下,亦应承担相应的法律责任。

其次,关于女职工哺乳期的现行规定是至婴儿满一周岁,纽威公司向王宁发送的通知书亦明确双方的劳动合同顺延至王宁孩子满1周岁。纽威公司主张曾通知王宁哺乳期顺延至其生育后18个月,并未提供证据证明,故不能视为双方的劳动合同期限顺延至2012年11月底。纽威公司应承担支付王宁2013年8月12日至同年11月18日期间未签劳动合同二倍工资差额的责任。

案例点评:

本案涉及的问题有两个:一是劳动合同期满后未订立书面劳动合同的二倍工资。对此问题,上海地区的立法中并未涉及,但司法实务中一般认为劳动合同期满终止后如继续用工,则形成新的劳动关系,该劳动关系同样需要订立书面劳动合同加以固定。如双方未订立书面劳动合同的,则适用二倍工资罚则。对此北京地区的立法规定中倒有明示,可资借鉴,北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第28.3条“如果劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日,截止点为双方补订书面劳动合同的前一日,最长不超过十二个月”。

第二个问题,关于劳动合同期满后的法定顺延(包括三期、医疗期和服务期)是否需要订立书面劳动合同。笔者认为法定顺延实质是对原劳动合同期限的变更,期限变更后原劳动合同继续履行至顺延期限届满,该期间内无须重新订立书面劳动合同,当然也不适用二倍工资罚则。对此司法实务中也有统一认识,因此本案中对法定顺延期间的二倍工资请求不予支持,而对于顺延期限届满后的继续用工,则要求支付二倍工资。

广东地区

案例:韩清与深圳市特科合家具配件有限公司劳动争议案

裁判法院:广东省高级人民法院

裁判案号:(2014)粤高法民申字第2187号

裁判要旨:

关于特科合公司应否支付未签订劳动合同以及未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额的问题。用人单位因未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资应随劳动者正常的劳动报酬一起逐月发放,而劳动者在领取当月工资时就应当知道用人单位是否依法支付了未签订书面劳动合同的二倍工资。因此,劳动者在领取当月工资时就应当知道其权利被侵害,故未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效期间应当自劳动者入职后领取当月工资时逐月起算。

本案中,韩清至2013年10月29日才申请仲裁,故其主张的2010年2月6日至2011年1月4日的未签订劳动合同二倍工资差额,已经超过一年的仲裁时效,二审判决对该主张不予支持,并无不当。至于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额,缺乏法律依据,二审判决不予支持,亦无不当。

案例点评:

对于二倍工资的诉讼时效(仲裁时效)实务中争议很大,以北上广为例:

北京地区对二倍工资的计算采用“持续侵权”的观点,认为未订立书面劳动合同的行为是一种持续侵权的过程,时效的起点应当从职工工作满一年的次日开始起算,参见北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第28.5条“二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算”;

上海地区采用逐月计算的方式,即将二倍工资的分为若干月份,分别计算时效。如职工2014年1月1日入职,一直未订立书面劳动合同,则自2014年2月1日起支付二倍工资。对于时效的计算,2014年2月1日至2014年3月1日为一阶段,其时效至2015年3月1日届满。以此类推,逐月计算。参见上海市高级人民法院《关于劳动争议若干问题的解答》第2条“鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效”;

广东地区的时效计算,正如案例中所显示的,基本做法与上海相同,采用的是逐月计算的方式,参见广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要(粤高法(2012)284号)第15条“劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持”。

三、实务问答:

1、二倍工资中多支付的一个月工资是否需要缴纳个人所得税?

二倍工资中多支付的一个月工资目前普遍的认识是一种法律惩处责任,不属于劳动报酬的范畴,不能按照工资薪金缴纳个人所得税,也不属于《个人所得税法》第二条规定的个税征缴项目,即二倍工资多支付的一个月工资无须缴纳个人所得税。

2、北上广三地对二倍工资计算基数如何规定?

3、对于职工碰瓷要求二倍工资的,应当如何防范?

对于职工碰瓷要求二倍工资的,实务审理中也会考虑职工行为违反诚实信用原则,对于这类要求会予以驳回。但实务中难点在于企业很难证明职工碰瓷的事实。比如有些职工故意找他人代签劳动合同、采用字迹消失的签字笔签字或者采用盗窃、损毁劳动合同的方式。对于这类事实往往很难证明,对此建议企业采用纸质合同+电子合同、多备份劳动合同的方式做好职工碰瓷防范。

4、劳动合同被认定为无效,是否需要支付二倍工资?

从二倍工资的立法目的来看,二倍工资罚则的实行实际上为督促用人单位与职工签订书面劳动合同,提高我国劳动合同的签订率,所以二倍工资惩处的行为也是未订立书面劳动合同或者应当订立而未订立无固定期限劳动合同的行为。而劳动合同虽然被认定为无效,但不能否认已经签订劳动合同的事实,因此劳动合同被认定无效不符合支付二倍工资的情形,不能向用人单位主张二倍工资。

5、入职申请表是否可以代替劳动合同,免除企业的二倍工资责任?

对于这个问题已经有过类似案例,如“江门名仕酒业有限公司与尹建发劳动合同纠纷”一案中,法院裁判“入职申请表具有劳动合同的主要条款,应视为双方已经签订书面劳动合同”。对此建议用人单位在设计入职申请表时可以加入《劳动合同法》第十七条的必备条款,也可以在一定程度上防止职工碰瓷,同时也降低了用人单位二倍工资罚则的风险。

四、业务表单

劳动合同签订通知书

 

五、法律法规

全国性

《劳动合同法》

第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的,自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《劳动合同法实施条例》

第六条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并与劳动者补订书面劳动合同;劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的,用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系,并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日,截止时间为补订书面劳动合同的前一日。

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

北京地区

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》

28、《劳动合同法》第八十二条“二倍工资”的认定与起止时间、计算方法?

(1)依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定,用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资,截止点为双方订立书面劳动合同的前一日,最长不超过十一个月。

(2)用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定,自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下,劳动者可以向仲裁委、法院主张其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下,劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

(3)如果劳动合同期满后,劳动者仍在用人单位工作,用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的,计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日,截止点为双方补订书面劳动合同的前一日,最长不超过十二个月。

(4)用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定、不与劳动者订立无固定期劳动合同的,二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算,截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

(5)二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分,适用《调解仲裁法》二十七条第四款的规定;增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分,不属于劳动报酬,适用《调解仲裁法》二十七条第一款的规定,即一年的仲裁时效。

二倍工资适用时效的计算方法为:在劳动者主张二倍工资时,因未签劳动合同行为处于持续状态,故时效可从其主张权利之日起向前计算一年,据此实际给付的二倍工资不超过十二个月,二倍工资按未订立劳动合同所对应时间用人单位应当正常支付的工资为标准计算。

29、用人单位与劳动者补签劳动合同,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资可否支持?

用人单位与劳动者建立劳动关系后,未依法自用工之日一个月内订立书面劳动合同,在劳动关系存续一定时间后,用人单位与劳动者在签订劳动合同时将日期补签到实际用工之日,视为用人单位与劳动者达成合意,劳动者主张二倍工资可不予支持,但劳动者有证据证明补签劳动合同并非其真实意思表示的除外。

用人单位与劳动者虽然补签劳动合同,但未补签到实际用工之日的,对实际用工之日与补签之日间相差的时间,依法扣除一个月订立书面劳动合同的宽限期,劳动者主张未订立劳动合同二倍工资的可以支持。

30、存在劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期内,女职工在孕期、产期、哺乳期期间等《劳动合同法》第四十二条规定的情形,劳动合同期满时,用人单位未与劳动者续订劳动合同,是否认定为未订立劳动合同而支付二倍工资?

劳动合同期满,有《劳动合同法》第四十二条规定的情形的,劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止,故在续延期间用人单位与劳动者无须订立书面劳动合同,故不应支付二倍工资。

31、用人单位法定代表人、高管人员、人事管理部门负责人或主管人员未与用人单位订立书面劳动合同并依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,应否支持?

用人单位法定代表人依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,一般不予支持。

用人单位高管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,可予支持,但用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的除外。对有证据证明高管人员向用人单位提出签订劳动合同而被拒绝的,仍可支持高管人员的二倍工资请求。

用人单位的人事管理部门负责人或主管人员依据《劳动合同法》第八十二条规定向用人单位主张二倍工资的,如用人单位能够证明订立制合同属于该人事管理部门负责人的工作职责,可不予支持。有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出签订劳动合同,而用人单位予以拒绝的除外。

32、用人单位与劳动者约定劳动合同到期续延,在劳动合同到期后劳动者继续工作,并主张未签订劳动合同的二倍工资是否支持?

因用人单位与劳动者在劳动合同中已经约定劳动合同到期续延,但未约定延续期限,在劳动合同到期后,劳动者仍继续工作,双方均未提出解除或终止劳动合同时,属于双方意思表示一致续延劳动合同,可视为双方订立一份与原劳动合同内容和期限相同的合同,故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资不应支持。

上海地区

《上海市高级人民法院关于劳动争议若干问题的解答》

一、关于双倍工资的几个问题

1、关于双倍工资的性质

我们认为,《劳动合同法》第82条第1款规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应向劳动者每月支付二倍的工资”,从该条规定的立法本意分析,双倍工资的性质并非完全是劳动者提供正常劳动所获得的一种劳动报酬,其超出双方约定的劳动报酬的部分是因用人单位未按法律规定与劳动者签订书面劳动合同而应承担的法定责任。

2、关于双倍工资的时效问题

我们认为,鉴于双倍工资的上述性质,双倍工资中属于双方约定的劳动报酬的部分,劳动者申请仲裁的时效应适用《劳动争议调解仲裁法》第27条第2至第4款的规定,而对双方约定的劳动报酬以外属于法定责任的部分,劳动者申请仲裁的时效应适应《劳动争议调解仲裁法》第27条第1款至第3款的规定,即从未签订书面劳动合同的第二个月起按月分别计算仲裁时效。

3、关于双倍工资的计算基数的确定

经研究认为,劳动关系双方对月工资有约定的,双倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的,应按《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资,并以确定的工资数额作为双倍工资的计算基数。

如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的,可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。

如月工资未明确各构成项目的,由用人单位对工资构成项目进行举证,用人单位不能举证或证据不足的,双倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

按上述原则确定的双倍工资基数均不得低于本市月最低工资标准。

4、对于劳动者采取不当手段恶意请求支付双倍工资差额,如何处理的问题

如确有证据证明,劳动者以获取不当利益为目的,通过找替身代签等手段,致用人单位未与其本人签订真实的书面劳动合同,上述行为既违反了《劳动合同法》第3条关于诚实信用的原则,也不符合《劳动合同法》第82条第1款关于支付双倍工资请求权成立的构成要件之一——须用人单位主观上未与劳动者签订书面劳动合同,故对其请求用人单位支付双倍工资差额的诉请应不予支持。

5、对于企业人力资源高管利用自身的工作或职务便利,故意造成未签订书面合同假象,如何处理的问题

对于一些企业经理、人事主管等负责企业人力资源管理的高管,通过隐匿书面劳动合同等不良手段,使用人单位无法提供已签订过的书面劳动合同,企业高管以此为由主张双倍工资差额的,我们认为,用人单位虽无法提供书面劳动合同的原件,但有其他证据证明双方已签订了书面劳动合同的,不属于《劳动合同法》第82条第1款关于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的情形,对其提出要求用人单位支付双倍工资差额的诉请不予支持。

广东地区

广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发(2008)13号)

第三十条 《劳动合同法》实施后,用人单位违法解除或终止劳动合同,劳动者不要求继续履行劳动合同或劳动合同已经不能继续履行的,用人单位应按《劳动合同法》的规定向劳动者支付赔偿金,但无需另行支付经济补偿金。该赔偿金的计算年限自2008年1月1日起计算,以前的工作年限按《劳动法》的规定计算赔偿金。

用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同,应当向劳动者每月支付二倍的工资,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿金或赔偿金的计算基数。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法(2012)284号)

14、用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同,或者虽通知劳动者签订书面劳动合同但劳动者无正当理由拒不签订,用人单位未书面通知劳动者终止劳动关系的,应当按照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者每月支付二倍工资。二倍工资差额的计算基数为劳动者当月应得工资,但不包括以下两项:

(一)支付周期超过一个月的劳动报酬,如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等;

(二)未确定支付周期的劳动报酬,如一次性的奖金,特殊情况下支付的津贴、补贴等。

劳动合同期满后,劳动者仍在原用人单位工作,超过一个月双方仍未续订劳动合同,劳动者根据《劳动合同法》第八十二条第一款规定要求支付二倍工资的,应予支持。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同,视为已订立无固定期限劳动合同,用人单位无需再支付用工之日起满一年后未订立书面劳动合同的二倍工资。

15、劳动者请求用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资差额的仲裁时效,依照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款和第三款的规定确定。用人单位应支付的二倍工资差额,从劳动者主张权利之日起往前倒推一年,按月计算,对超过一年的二倍工资差额不予支持。

来源:个人图书馆

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