文/姜松炎  山东德胜律师事务所

招聘广告是企业招聘的一种重要的宣传方式,很多用人单位往往在起草招聘广告时偏重其宣传手段而对法律问题不够重视,导致招聘广告不够规范。在信息时代,招聘广告通过各种网络途径广泛传播,如果招聘广告不规范甚至违反,则会给企业带来法律风险。

一、招聘广告中含有歧视性信息导致被起诉

《就业促进法》第三条规定,劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。劳动者就业,不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。

在实践中常见的歧视性信息包含性别、年龄、民族、地区、经验、身高、残疾人、传染病人等。很多知名企业就曾陷入招聘歧视的情形,例如美团网在招聘时的“5pass”、小米校园招聘涉嫌对日语专业的歧视等。

如果企业在招聘广告中含有上述歧视性信息,劳动者可以向法院提起诉讼,造成财产损失或者其他损害的可以要求赔偿。因此,对于可能会发生就业歧视的表述,用人单位可以选择模糊表述或者不表述。

司法观点:

1.用人单位依法享有自主用人的权利,须在岗位要求中注明何种疾病不符合入职条件,未注明却以疾病为由不予录用,可能涉嫌侵犯平等就业权

在王建阳诉煤炭总医院人格权纠纷一案中,北京市朝阳区人民法院认为我国就业促进法明确规定不得实施就业歧视。本案中,原告的体检结果并非传染病和职业病,并不影响应聘职位,被告在原告学习时并未告知“卵巢双侧囊肿”不符合入职条件,在原告进行入职体检后却以原告患有巧囊未确诊为由拒绝其入职,侵犯了原告的平等就业权,被告应当承担相应的民事责任。

在陈书敏与湖南航天磁电有限责任公司、湖南唯盛人力资源有限公司一般人格权纠纷一案中,湖南省长沙市中级人民法院认为用人单位依法享有自主用人的权利。本案中,航天公司要求体检合格后才能录用,是其招聘过程中自主设计的程序,并未违反法律规定。

同时陈书敏应聘的普工岗位性质为液压机操作,站班,三班两倒等,航天公司在其普工岗位说明书中亦明确载明禁止高血压、心脏病、神经衰弱等体检异常人员从事本岗位工作,并且在体检前也已告知陈书敏需有医院出具的××体检证明才能上岗,陈书敏在知情的情况下接受了体检,航天公司以其不符合岗位要求为由不予录用陈书敏,并未侵犯其平等就业的权利。

2.若用人单位在招聘广告中涉嫌性别歧视,但未因此拒绝提供就业机会,可能不被认定为就业歧视

在邓亚娟等与北京手挽手劳务派遣有限责任公司一般人格权纠纷一案中,北京市第三中级人民法院认为手挽手公司虽然在其网站上发布的涉诉岗位的招聘信息均表明任职资格为男性,但手挽手公司并未因邓亚娟系女性而拒绝提供就业机会,仍通知邓亚娟进行面试。

本案中,邓亚娟并未举证证明手挽手公司对其实施了就业性别歧视的行为,故邓亚娟要求手挽手公司承担责任,法院不予支持。

二、招聘广告中含有虚假信息导致被处罚及起诉

《就业服务与就业管理规定》第十四条第一款规定,用人单位招用人员不得有下列行为:(一)提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告;第六十七条规定,用人单位提供虚假招聘信息,发布虚假招聘广告,由劳动保障行政部门责令改正,并可处以一千元以下的罚款;对当事人造成损害的,应当承担赔偿责任。

因此,如果用人单位在招聘广告中发布虚假的工资待遇、福利培训等信息,不仅面临被劳动者起诉的情况,还会面临行政处罚的风险。在制作招聘广告时不能为了吸引人才而作虚假宣传及虚假承诺,以防不必要的麻烦。

三、录用条件不明确导致企业难以在试用期内解除劳动关系

《劳动合同法》第三十九条第一款规定,劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。然而,若在试用期发现劳动者不符合录用条件,举证责任在用人单位,若用人单位无法证明劳动者不符合录用条件的具体规定,则不能在试用期解除与该劳动者的劳动合同。

因此,具有明确的录用条件且在试用期内进行考核是用人单位解除劳动合同的必备条件。

1.在招聘广告中即对录用条件进行明确,与招聘条件进行明确区分

录用条件是指用人单位正式聘用应聘者的条件。实践中,绝大多数的招聘广告只是规定了招聘条件,并没有规定明确的录用条件。满足招聘条件是最终录用的前提,与录用条件相比较为基础,要求较低。

若用人单位以试用期间不符合录用条件为由解除劳动合同,就需要有明确的录用条件,如果用人单位没有制定录用条件,劳动仲裁委或法院很可能以招聘条件作为录用条件进行裁判。

录用条件一般根据岗位具体确定,一般可以包括相应学历、相应证书、技术要求、健康要求、遵守规章制度、特殊岗位对是否受过处罚要求以及岗位的特殊要求等。

2.对录用条件有效公示

如果未在招聘广告中进行录用条件的明确或为确保劳动者已经知悉录用条件,用人单位应在正式用工之前向劳动者明示录用条件,要求其签字确认并保留好文件。如果用人单位没有将录用条件向劳动者进行有效的公示,劳动仲裁委或法院很可能会认为用人单位没有相关的录用条件,进而以照片条件进行裁判。

3.用人单位可以跟劳动者约定将通过业务考试设置为录用条件,若其未通过考试,可证明不符合录用条件

在曹友堂与青岛金星科技工程有限公司追索劳动报酬纠纷一案中,青岛市中级人民法院认为曹友堂于2012年11月27日因业务考试不合格离职,根据曹友堂、金星科技公司签订的劳动合同,曹友堂离职时尚处于双方约定的试用期内。上诉人亦在试用期间被证明不符合录用条件,故曹友堂主张双倍工资差额及经济补偿金,于法无据,应不予支持。

4.若对相应岗位有业绩要求,可以将业绩指标明确为录用条件

与劳动者签订劳动合同时,用人单位应当以书面形式将录用条件尽量能细化,明确各种指标,即达到什么样的业绩要求才算是符合录用条件,并要求劳动者对书面录用条件签字确认。

不胜任工作不等于试用期不符合录用条件,不符合录用条件可以直接解除劳动合同,而不胜任工作不能直接解除劳动合同。在实践中,不符合录用条件与不能胜任工作并没有严格的界限,因此用人单位将业绩指标明确为录用条件,从而获得解除劳动合同的主动权。

司法观点:

用人单位需对劳动者不符合录用条件提供证据证明,否则承担举证不能的责任,属于违法解除劳动合同

在黑燕与青岛汇泉王朝大饭店有限公司劳动争议纠纷一案中,青岛市中级人民法院认为汇泉王朝大饭店在招用人员的过程中,根据自身从事涉外经营活动的特殊性,了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,故在其《求职申请表》中明确要求黑燕说明其“是否曾被追究刑事责任或被劳动教养”,根据公安机关向劳动争议仲裁机构出具的《查询证明》,黑燕曾于2006年1月12日至2007年10月11日期间被劳动教养。

但黑燕在应聘阶段并未向汇泉王朝大饭店如实说明上述情况。现汇泉王朝大饭店在双方劳动合同约定的试用期内发现黑燕隐瞒真实情况后,于2014年4月25日作出解除双方劳动合同的决定,既符合其《员工手册》对于“录用条件”的规定,也不违背黑燕在入职时的承诺,认定汇泉王朝大饭店解除合同合法。

来源:无讼

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