文/ 史霄明,北京岳成律师事务所劳动人事部律师

作为劳动法方向的律师,经常被顾问单位问及“实习生能否与实习单位形成劳动关系”这一问题。首先需明确,在实践中存在“实习”、“见习”、“试用”等概念混用的现象,如将新入职员工签订的劳动合同中的“试用期”称为“实习期”,而本文所指的实习仅限于在全日制普通本科高等学校、高等职业学校就读的本专科学生及研究生取得毕业证前所从事的实习活动。

有的HR坚定地认为“法律规定在校学生是不能与单位形成劳动关系的”,因为“学生并不具备劳动者的主体资格”。而这一判断的基础则是《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第12条“在校生利用业余时间勤工助学,不视为就业,未建立劳动关系,可以不签订劳动合同”的规定。因此,在实践中很多用人单位为了降低人力成本,大量使用“学生工”,并安排其从事长时间、高强度、与在职员工并无区别、还不用缴纳社会保险的“实习活动”,并以此沾沾自喜。

但在笔者看来,这种“实习生不是劳动者”并不具备坚实的法律基础,如果仅凭借《意见》第12条就断定在校生在实习期间不能与用人单位形成劳动关系,那就未免过于武断。因为实际上《意见》的第12条已明确指出,其所排除的劳动关系只限于特定的情形,并不是将在校学生完全排除在劳动者的法律范畴之外,实际上近年来认定实习生与实习单位之间形成事实劳动关系的判决并不鲜见,部分省市的司法审判实务也对这一问题提出倾向的性指导意见。如2014年北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会联合下发的《劳动争议案件审理中涉及的社会保险问题研讨会会议纪要二》第23条规定,“在校学生在用人单位进行实习,应当根据具体事实进行判断,对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习,不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习,实为劳动关系的除外”。

因此,能否形成劳动关系,除考虑实习生在校学生的特殊身份外,还应当结合其实习目的、接受实习一方是否知晓其真实身份、是否具备建立劳动关系的意思表示、具体实习的内容及实习时间等情况来综合判断。如实习是学校安排,是课堂教学的校外延伸,属于教学内容的一部分,不能形成劳动关系。但是,如果临近毕业的学生,从事并非学校出于教学目的安排,而是以就业为最终目的的实习,则此种实习不排除因符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定的建立劳动关系“三要素”而被认定为“名为实习,实为就业”的事实劳动关系。如此一来,接受实习的一方将被动地成为劳动关系中的用人单位,进而承担诸多劳动法律法规赋予的强制性义务,如缴纳社会保险、承担工伤保险责任、不得随意解除劳动关系等等。

那么,用人单位如何避免被认定与实习生之间建立劳动关系呢?大家可以采取以下几种方式:

第一,签署三方《实习协议》。即由单位、实习生及其所在学校共同签署《实习协议》,明确实习活动的开展是为了“推动学生在校学生学习、实践活动的开展”,协议条款依据的是《民法总则》及《合同法》,而不受《劳动法》及《劳动合同法》等相关法律法规的约束,双方建立的是实习关系,而非劳动关系。

第二,要求实习学生提供《实习介绍信》等由学校出具的同意其实习的书面文件。在实践操作中,如将实习生所在学校纳入《实习协议》签订的主体存在一定困难,则可以变通为由实习生提供学校或学院出具的《实习介绍信》,目的是为了明确实习活动为学校安排,属于教学计划的一部分,是以完成教学任务为目的的一种教育实践活动。《实习介绍信》与前文所述的三方《实习协议》能够起到同样的作用。

第三,在《实习协议》签订及实际管理过程中,避免使用“工作”、“工资”、 “加班”等劳动关系专用的词汇,换之以“实习”、“实习补贴”、“延长实习时间”等等。

第四,避免按照在职员工的标准对实习生进行管理。《关于确立劳动关系有关事项的通知》明确,建立事实劳动关系一项重要的判断标准为“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理”。因此,在实习过程中,仅规定实习生应当按照实习单位及学校的要求完成各项实习活动即可,通常情况下笔者并不推荐单位直接将实习学生纳入单位完整的人力资源管理的范畴中。在实习期间,应当将学习、实践等社会教学内容作为实习的主要内容,而不是将对其进行劳动管理作为实习的主要内容。简而言之,实习单位与实习生之间关系应与劳动关系的正式员工的人身隶属关系相区分。

第五,避免“超期实习”。即便符合上述四个操作要点,对单位的保护期限也仅仅限定在实习生取得毕业证之前,如脱离学生身份之后的人员继续提供属于单位业务组成部分的有偿劳动,且接受单位规章制度的管理,那么因为其符合建立劳动关系的“三要素”,所以其被认定与单位存在事实劳动关系风险极大。

最后,需要请用人单位注意的是,除被认定为事实劳动关系外,实习管理的另一个风险来自于实习生在实习活动中遭受人身意外伤害,即便双方不能形成劳动关系,实习单位不承担工伤保险责任,但要依据《侵权责任法》的规定,按照过错承担相应的赔偿责任。因此,实习单位可以视需要为实习生购买商业保险,以降低发生意外时本单位的经济支出。

来源:北京岳成律师事务所

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