【内容提要】在中国特色的计划生育基本国策下,如何正确处理女职工计划外生育的待遇及劳动关系,是企业人力资源管理较为棘手的问题。在司法实践中,由于国家层面立法的冲突或不明确,而各地的地方性法规又不尽相同,直接导致了各地裁判标准各异。本文就女职工计划外生育的待遇、劳动关系处理的问题进行剖析。笔者相信,随着国家层面立法的不断修改完善和地方性立法的补充,相关问题必能得到解决。

【关键词】计划外生育 生育保险待遇 劳动关系

计划生育是我国的基本国策,每个公民都应当遵守。然而,一旦女职工违反计划生育政策、计划外生育,由此引发的生育待遇以及劳动关系处理,是企业人力资源管理面临的棘手问题。由于国家层面立法的不明确,以及立法的冲突,造成了司法实践的争议,给裁判机构留下了较大的自由裁量空间。如何指导企业正确处理女职工计划外生育待遇及劳动关系,是企业常年法律顾问必须要妥善解决的问题。近期,笔者在顾问单位的咨询和相关仲裁及诉讼案件中处理了多起计划外生育女职工与用人单位的劳动纠纷,对此有了一些初浅的体会和认识。本文从笔者经办的具体案例,对女职工计划外生育待遇与劳动关系处理进行浅析,望能抛砖引玉、有所启发。

案例:钱某于2004年10月入职广州市某饰物有限公司工作,岗位为倒模组长。因订单不足,2011年11月15日至2012年4月9日期间,公司对钱某进行了停工放假处理,放假期间按当地最低工资标准的80%给钱某发放生活费,公司要求钱某假期届满后返回公司正常上班。然而假期届满后,钱某既未按时返回公司上班,也未办理请假手续。2012年4月23日,公司以钱某无故旷工为由作出解除劳动合同的决定。后经当地计生部门核查,钱某已于2012年5月14日计划外生育女孩一名。2012年10月,钱某以公司非法解雇怀孕女职工为由向广州市南沙区劳动争议仲裁委员会申请仲裁,要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金63128元。2013年4月22日,仲裁委员会认定钱某旷工属实,遂依法驳回钱某的仲裁请求。

本案在公司正式作出解除劳动合同决定前,曾就解除劳动合同理由究竟以旷工还是违反计划生育为宜征求笔者的意见。考虑到女职工计划外生育的劳动关系解除存在诸多争议,笔者建议公司,如果公司非得解除劳动合同不可,还是以旷工为由较为合适,以避免争议。该案的处理也引起了笔者对计划外生育相关法律问题的关注与研究,本文从女职工生育期间享有特别保护的共性与差异、计划外生育的劳动关系处理两个方面进行阐述。

一、 女职工生育期间享有特别保护的共性与差异

(一)计划内生育与计划外生育特别保护的共性

我国通过《劳动法》、《劳动合同法》、《妇女权益保障法》及其他相关法律法规对生育期间的女职工进行了特别保护,具体体现在以下两大方面:一、健康权,包括不从事有害健康工作的权利、休息休假(含产检假、产假、哺乳假等)的权利等;二、劳动保障权,如不得因怀孕、产假、哺乳等情形降低女职工的工资或辞退女职工,不得以不能胜任工作或客观情况发生重大变化等理由对孕期、产期、哺乳期的女职工进行解雇或经济性裁员等。

《劳动法》第二十九条第(三)项规定“女职工在孕期、产期、哺乳期内的,用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同。”、第六十二条规定“女职工生育享受不少于九十天的产假”,《妇女权益保障法》第二十七条规定“任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形,降低女职工的工资,辞退女职工,单方解除劳动(聘用)合同或者服务协议。但是,女职工要求终止劳动(聘用)合同或者服务协议的除外。”,《劳动合同法》第四十二条第(四)项规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。”,《女职工劳动保护特别规定》第五条规定“用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”、第六条规定“女职工在孕期不能适应原劳动的,用人单位应当根据医疗机构的证明,予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。对怀孕7个月以上的女职工,用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动,并应当在劳动时间内安排一定的休息时间。怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查,所需时间计入劳动时间。”、第七条规定“女职工生育享受98天产假,其中产前可以休假15天;难产的,增加产假15天;生育多胞胎的,每多生育1个婴儿,增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的,享受15天产假;怀孕满4个月流产的,享受42天产假。”。上述法律规定并未对计划内生育还是计划外生育进行区分或差异化对待,而是一视同仁。

笔者特别注意到,2012年4月18日施行的《女职工劳动保护特别规定》取代了1988年颁布的《女职工劳动保护规定》,《女职工劳动保护特别规定》中删除了《女职工劳动保护规定》第十五条“女职工违反国家有关计划生育规定的,其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理,不适用本规定”。《女职工劳动保护特别规定》第五、六、七、八、九条对女职工三期待遇的明确规定没有区分女职工是否属于计划内生育。显而易见,对于女职工三期保护的立法趋势将范围扩大到所有三期的女职工,彰显了人权的理念,体现了法治的进步。应该说,给予女性平等的、无差别的生育保护,是保障基本人权的要求。

(二)计划内生育与计划外生育在生育保险待遇上的差异

《人口与计划生育法》第十八条规定“国家稳定现行生育政策,鼓励公民晚婚晚育,提倡一对夫妻生育一个子女 。”、第四十一条规定“ 不符合本法第十八条规定生育子女的公民,应当依法缴纳社会抚养费。”、第二十四条规定“ 国家建立、健全基本养老保险、基本医疗保险、生育保险和社会福利等社会保障制度,促进计划生育。”,该条规定说明我国生育保险要求享受对象必须是合法婚姻及合法生育者,即必须符合法定结婚年龄、按《婚姻法》规定办理了合法手续,并符合国家计划生育政策的公民。

生育保险的设立是为了保障计划生育政策的顺利贯彻,违反计划生育政策者是不能享受相关保险待遇的。在地方性立法中,如《广东省职工生育保险规定》第十四条规定“职工享受生育保险待遇,应当同时具备下列条件:(一)用人单位为职工累计缴费满1年以上,并且继续为其缴费;(二)符合国家和省人口与计划生育规定。”、第十五条规定“生育保险待遇包括:(一)生育医疗费。女职工在孕期、产期内,因为妊娠、生育或者终止妊娠发生的符合规定的医疗费用。(二)生育津贴。女职工产假期间享受生育津贴。生育津贴以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数,按规定的产假期计发。生育津贴低于本人工资标准的,由用人单位补足。(三)一次性分娩营养补助费。按所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资的一定比例计发。具体比例由统筹地区人民政府确定。(四)计划生育手术费用。包括职工因为计划生育实施放置或者取出宫内节育器、流产术、引产术、绝育及复通手术所发生的医疗费用。(五)男职工假期津贴。已参保的男职工按规定享受的看护假假期津贴,以所属统筹地区上年度在岗职工月平均工资为基数,按规定的假期时间计发。”,《浙江省人口与计划生育条例》第五十一条规定“不符合法定条件生育的,除按本条例规定缴纳社会抚养费外,产假期间不发工资,妊娠、分娩等一切费用自理,取消其他生育福利待遇,男女双方各处以降级以上的行政处分,直至开除公职。县(市、区)人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。”,《上海市人口与计划生育条例》第四十三条规定“对违反本条例规定生育子女的公民,分娩的住院费和医药费自理,不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。”。由此可见,违反计划生育政策生育的公民,不仅需要缴纳社会抚养费,还不能享受生育医疗费、生育津贴(产假工资)等生育保险待遇。

笔者也特别注意到,2011年7月1日起施行的《社会保险法》第五十四条规定“用人单位已经缴纳生育保险费的,其职工享受生育保险待遇;职工未就业配偶按照国家规定享受生育医疗费用待遇。所需资金从生育保险基金中支付。生育保险待遇包括生育医疗费用和生育津贴。”、第五十五条规定“生育医疗费用包括下列各项:(一)生育的医疗费用;(二)计划生育的医疗费用;(三)法律、法规规定的其他项目费用。”、第五十六条规定“职工有下列情形之一的,可以按照国家规定享受生育津贴:(一)女职工生育享受产假;(二)享受计划生育手术休假;(三)法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”,2012年4月18日施行的《女职工劳动保护特别规定》第八条规定“女职工产假期间的生育津贴,对已经参加生育保险的,按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付;对未参加生育保险的,按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”。上述新法的具体规定似乎已经将包含生育医疗费和生育津贴(产假工资)等在内的生育保险待遇适用扩大到计划外生育的女职工,然而,笔者认为,考虑到计划生育作为我国基本国策的复杂性,在法律立法冲突未能得到妥善解决之前,将生育保险待遇扩大到计划外生育女职工仍将存在一定的阻力和困难。

二、 女职工计划外生育的劳动关系处理

(一) 以女职工计划外生育为由解除劳动关系的合法性分析

在我国计划生育政策下,女职工计划外生育必然违反《人口与计划生育法》,如果是公务员,还将受到严格的纪律处分甚至开除公职。如该法第四十二条规定“按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员,是国家工作人员的,还应当依法给予行政处分;其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。”。但是,在劳动关系中,对于计划外生育的女职工,用人单位能否以此为由解除劳动关系仍存在争议。

《妇女权益保障法》第二十七条规定任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形降低女职工的工资、辞退女职工,《女职工劳动保护特别规定》第五条规定用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同,显然,根据上述法律规定,女职工计划外生育不能构成解除劳动合同的理由。然而,由于《人口与计划生育法》第四十二条所列的行政处罚与纪律处分未具体明确,部分地方性立法仍将违反计划生育政策的职工列为用人单位可予以解雇处理的范畴,如《广东省人口与计划生育条例》第四十三条规定“ 对拒不履行避孕节育和孕情检查义务的流动人口育龄夫妻,有关单位和业主应当依照合同规定停止承包或者租赁、辞退解雇、收回房屋。”、第四十六条第二款规定“用人单位和个人应当负责被招用的已婚育龄流动人口的计划生育管理工作。对没有计划生育证明的流动人口育龄妇女,不得招聘雇用。”、第四十八条第一款规定“国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业,乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村(居)民委员会成员应当依照有关规定予以处理。”,《浙江省人口与计划生育条例》第五十一条规定:“不符合法定条件生育的,除按本条例规定缴纳社会抚养费外,产假期间不发工资,妊娠、分娩等一切费用自理,取消其他生育福利待遇,男女双方各处以降级以上的行政处分,直至开除公职。县(市、区)人民政府可以在其职权范围内规定其他限制措施。”,这些地方性立法规定显然与《妇女权益保障法》等上位法的相关规定是冲突的。然而,在一段时间内的部分地方,职工违反计划生育政策依然成为用人单位解除劳动合同的合法理由,成为各级仲裁及审判机构的裁判标准。欣慰的是,随着《女职工劳动保护特别规定》的施行,部分地方开始调整裁判标准,如深圳市2012年8月出台了《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》,该纪要第七条规定“女职工违法计划生育仍然适用《女职工劳动保护特别规定》的有关条款,用人单位不得以女职工违法计划生育为由解除劳动合同。劳动合同、集体合同、规章制度另有约定的除外”。

(二) 以女职工计划外生育属于严重违反企业规章制度为由解除劳动关系的合法性分析

《劳动合同法》第四十二条规定“女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同”,即用人单位不得以不能胜任工作或客观情况发生重大变化等理由对三期内的女职工解除劳动合同或经济性裁员。然而,《劳动合同法》第四十、四十一条规定的解除理由是非过失性辞退及经济性裁员,并未排除用人单位可依据该法第三十九条的过失性辞退规定对三期内的女职工进行解除劳动合同处理。如依据该法第三十九条第(二)项的规定对计划外生育的职工解除劳动合同,则必须符合以下条件:1.在劳动合同中或规章制度中将计划外生育列为严重违反规章制度的行为,且规章制度的制订符合《劳动合同法》第四条的规定;2.必须对计划外生育的事实予以确认,对疑似计划外生育者,可以要求职工出示街道或计生部门的《生育服务证》,以证明其不属于计划外生育,如果在职工在合理期限内不能提供,则确认为计划外生育。鉴于用人单位对职工的计划生育负有管理责任,用人单位也可以主动向有关部门调查女职工计划生育情况。

笔者认为,《广东省人口与计划生育条例》属于地方性法规,该条例第四十三、四十六、四十八条的规定显然与作为上位法的《妇女权益保障法》第二十七条的规定冲突,用人单位直接以职工计划外生育为由解除劳动合同存在较高的法律风险,可能构成违法解除劳动合同。然而,即便用人单位将计划外生育列为严重违反规章制度的行为,鉴于劳动关系与计生关系为不同的法律关系、受不同的法律部门调整,且计生关系不属于用人单位正常劳动用工管理的范畴,用人单位以职工计划外生育属于严重违反企业规章制度为由解除劳动合同依然存在一定的法律风险。

三、小结

综上,笔者认为,计划外生育女职工仍然依法享有产检假、产假、哺乳假等法定假期,但在现有法律环境及社会环境下,仍难以如计划内生育女职工一样享有生育医疗费、生育津贴(产假工资),建议用人单位在相关假期的工资待遇处理上参照病假期间的工资待遇处理。在劳动关系的处理方面,除非计划外生育女职工出现《劳动合同法》第三十九条所列之情形,否则,无论用人单位直接或间接以计划外生育为由解除劳动合同均存在法律风险。

来源:嘉博咨询()(

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